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[4-22]建筑工程合同中约定
保证合同的保证期间与诉讼时效
保证合同的保证期间与诉讼时效

保证合同的保证期间与诉讼时效

 
一、保证期间的概念与性质

  (一)保证期间的概念

  保证期间,也称“保证责任的期限”,我国法上这一概念最早出现在1994年最高人民法院的《保证规定》当中。作为理论上最富争议而实践中又最为棘手的问题,从保证期间概念的界定开始就存在争议。笔者认为,从《担保法》关于保证期间的规定来看,可以将保证期间界定为:由当事人约定的或者法律规定的保证人承担保证责任的期间,在该期间内如果债权人不依法定方式行为,则保证人于该期间届满后即免除保证责任。所谓法定方式行为,就一般保证而言是指债权人针对主债务人提起诉讼或者申请仲裁,而就连带责任保证而言是指债权人要求保证人承担保证责任。

  (二)保证期间的性质

  对于保证期间的性质,学术理论与实务上有不同的观点。主要的为诉讼时效说、除斥期间说、特殊期间说三种。

  1、诉讼时效说。此说认为保证期间从本质上说就是诉讼时效期间,它应当属于诉讼时效中的特别诉讼时效的一种,可以称为保证诉讼时效或保证时效。此种观点的主要理由为:(1)保证期间具有诉讼时效的法律效力。该期间同诉讼时效一样,确定了义务人承担义务的期限,具有积极效力以及消极效力。而且在保证期间届满后,保证人自愿承担原债务,债权人有权接受。因此,保证期间具有与诉讼时效完全相同的效力;(2)保证期间和诉讼时效的起算时间相同。诉讼时效自权利人能够行使其权利之日起算,对于定有履行期限的债务,自债务清偿期届满时起算。而保证期间的起算也是自主合同债务履行期间届满之日起起算。

  2、除斥期间说。此说认为保证期间的性质绝非诉讼时效,而是除斥期间。主要理由在于:(1)尽管《担保法》第25条第2款规定了保证期间适用诉讼时效,但是不能因此认为保证期间就是保证合同的诉讼时效期间,因为诉讼时效期间是法定的,而不能由当事人任意约定,但是保证期间原则上可以由当事人自行约定。(2)依据《担保法》第25条、第26条规定,债权人没有在保证期间内主张权利,保证人不再承担保证责任,由此可见保证期间是法律规定债权人行使请求权的效力存续期间,保证期间届满即发生权利消灭的法律后果。而诉讼时效届满后,权利人的实体权利并不消灭,只是义务人享有相应的抗辩权而已,因此保证期间完全符合除斥期间的特点;(3)除斥期间原则上虽然应当是法定的,但绝非排斥当事人的约定。我国也赋予了当事人对于解除权除斥期间的约定,因此,对于这点而言,保证期间更符合除斥期间的性质。

  3、特殊期间说。此说认为,保证期间既非诉讼时效,也不是除斥期间,而是一种具有自己的独立地位和价值的,能够产生消灭债权本题效力的特殊期间。(4)

  保证期间绝非诉讼时效期间。两者存在以下几个方面的差异:其一,保证期间允许约定,而诉讼时效期间却绝对不允许当事人任意约定;其二,如果保证期间届满而债权人一直没有向保证人主张履行保证债务,且保证债务也未随着主债务的诉讼时效的中断而改为适用诉讼时效期间,则保证债权就彻底消灭。但是诉讼时效届满的法律后果只是义务人享有了时效抗辩权。其三,保证期间不因任何事由发生中止、中断或者延长的法律后果,但是诉讼时效却可以中止、中断以及延长。

  保证期间也不是除斥期间,因为二者也存在以下几方面的差异:其一,保证期间允许约定,而在除斥期间种除解除权之外的均不可约定。其二,保证期间内只要债权人请求保证人承担保证债务而保证人无抗辩权可行使时,保证期间就被诉讼时效取代,但除斥期间不存在这个问题。

  对于保证期间的性质,笔者比较倾向于第三种观点,即该期间属于一种特殊的期间。原因主要在于保证期间不能被诉讼时效和除斥期间所包容,其具有自身的特点,因此以特殊期间来界定比较恰当。

  二、保证期间的起算点

  (一)普通的起算点

  如果在保证合同中,债权人与保证人对保证期间作出了约定,那么除非当事人此种约定的保证期间存在《担保法解释》第32条第1款或第2款的情形,否则应当按照当事人约定的开始日确定保证期间的起算点,即便该开始日早于主债务人的履行期届满日也无关紧要。但是,如果当事人没有约定保证期间或者约定的保证期间属于《担保法解释》第32条的情形,那么就应当适用法定的保证期间的起算点,即《担保法》第25条第1款与第26条第1款规定的主债务履行期届满之日的次日。此外,当保证合同成立之时,主债务履行期已经届满,即此时债务人已经处于债务不履行阶段,保证期间的起算点显然不可能再从债务履行期届满之日起计算,而应当从保证合同生效之日开始计算。

  (二)特殊情形下的起算点

  1、主债务没有履行期限或者履行期限约定不明时保证期间的起算点

  当主债务没有履行期限或虽有对履行期限的约定但是该约定不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。因此,保证期间从该宽限期届满之日开始计算。

  2、主合同预期违约时保证期间的起算

  《合同法》吸收英美法系的预期违约制度建立了我国的预期违约制度。该法第108条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”对一般保证与连带责任保证的界定来看,债务人不履行债务,保证人就应当承担保证责任,无论该不履行债务是发生在债务履行期届满之前还是之后。

  三、保证合同诉讼时效

  (一)保证合同诉讼时效与保证期间的关系

  依据《担保法》、《担保法解释》的规定,无论是一般保证还是连带责任保证,只要债权人在约定的或者法定的保证期间内按照法定的方式行为,则此时保证期间就由保证合同的诉讼时效取而代之。依据保证方式的不同,保证合同诉讼时效的起算也有所不同。

  首先,对于一般保证,保证合同的诉讼时效自债权人于保证期间内针对债务人提起的诉讼的派决或者申请进行的仲裁的裁决生效之日起开始计算。

  其次,对于连带责任保证,从债权人于保证期间内要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效。

  (二)保证合同诉讼时效的中止、中断

  由于法律没有特别规定保证合同的诉讼时效期间,因此按照《民法通则》第135条的规定,保证合同的诉讼时效期间应为两年。在保证合同的诉讼时效期间进行过程中,因发生法定的中止、中断的事由当然会引发保证合同诉讼时效的中止或中断。问题是,由于保证合同是从合同,保证债务是从债务,因此主合同的诉讼时效中止或中断是否会引发保证合同诉讼时效的中止或中断。

  1、一般保证

  依据《担保法解释》中规定,一般保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断。显然,这些规定是以主债务与保证债务皆已起算为前提的。如果主债务的诉讼时效已经起算而保证债务的诉讼时效尚未开始起算,不可能会出现主债务诉讼时效中止、中断导致保证债务诉讼时效中止、中断的情形。但是,问题出在一般保证的保证债务的诉讼时效应当自债权人于保证期间届满前对债务人提出诉讼的判决或者申请仲裁的裁决生效之日起开始计算。如果债权人针对主债务人提出了诉讼或者申请了仲裁,此时发生的是主债务诉讼时效中断,而保证债务的诉讼时效仍然没有开始计算。进一步说,债权人已经获得了针对主债务人的生效判决与仲裁裁决,虽然此时保证债务的诉讼时效开始计算,但是主债务的诉讼时效已经不存在重新起算的问题了。由此可见,主债务的诉讼时效在判决或者仲裁裁决生效之日后不会发生重新起算的问题,自然也不会中止、中断或者延长,从而保证合同的诉讼时效也不可能因此发生中止、中断。此条文实际上没有任何适用的可能性,是一纸具文。

  2、连带责任保证

  连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。因此,债权人于保证期间内既要求债务人又要求保证人承担担保责任的,那么一方面主债务的诉讼时效发生中断,另一方面保证期间转换为保证合同的诉讼时效,自债权人要求保证人承担保证责任之日起算。当主债务诉讼时效期间与保证债务诉讼时效期间皆在进行过程中时,如果发生主债务诉讼时效中止的法定事由,而保证债务的诉讼时效不发生中止,显然有违保证担保之目的保证担保之目的,因此保证债务的诉讼时效应中止。

  关于主债务诉讼时效中断与保证债务诉讼时效中断的关系,担保法的规定为连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。连带责任保证合同中,鉴于保证合同具有相应的独立性,保证人与债务人处于同一法律地位,因此引起债务人诉讼时效中断的法律事实,并不影响债权人向保证人直接主张权利,因此不中断保证合同的诉讼时效。
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