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[4-22]建筑工程合同中约定
建设工程质量保修金何时返还
建设工程质量保修金何时返还

建设工程质量管理条例》(以下简称《条例》)从2000年1月30日开始执行。随后,建设部又在2000年颁布了《房屋建筑工程质量保修办法》(以下简称《办法》)。

《条例》和《办法》都对工程质量最低保修期限做了明确规定:"基础设施工程,房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限。"屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年。??"

建设部和国家工商行政管理局在1999年12月联合颁布了新的《建筑工程施工合同(示范文书)》,其中的附件3的《工程质量保修书》中第五条对质量保修金返还是这样规定的:"发包人在质量保修期满后14天内,将剩余保修金和利息返还承包人。"

根据《条例》和《办法》的规定,发包人和承包人对合同的工程质量保修书中"保修期满"的概念理解存在较大的差异,对"保修期满"概念理解的不同,也必然影响着工程质量保修金返还日期的确定。 部分发包人认为:建筑物的合理使用年限是建筑物的耐久性等级确定的,最低的建筑物耐久性等级为三级,其使用年限为20~50年。既然国家规定了房屋建筑的地基与主体结构保修期为设计合理使用年限,那么质量保修金就应在保修期满即20年以后再予支付,或者起码是以地基基础与主体结构部分的价值占房屋总造价的比例乘以保修金总额部分,要等到20年以后才能支付。

部分承包人认为:对于房屋的地基基础与主体结构,承包人应该对其在合理使用年限内的质量负责,但不应该和质量保修金的返还时间联系起来,其保修金的返还应在工程竣工验收一年期满后14天内付给承包人。

如果工程竣工验收1年后,屋面防水在5年内,水电管线和装修工程在两年内,出现因施工原因导致的质量缺陷,承包人应按合同约定给予免费修理;对于基础和主体结构工程在竣工后的合理使用年限内如出现因施工原因导致的质量问题,同样可以通过法律追究承包人的经济责任和刑事责任。但绝不能因此说,工程质量保修金就应该拖至竣工验收后5年、20年或更长的时间才予支付,这无异于发包人将工程质量保修金变相地永不支付。

"质保金"是质量保证金还是质量保修金?

A施工企业两年前承接了B业主的建设工程,竣工验收两年后B业主拒绝支付质保金。但该工程在两年的质保期内未经大修,在这两年中B业主也未曾提出过任何疑义,却为何在两年期满后不愿意支付该笔质保金呢?问题就出在了双方对质保金的理解上。在建设工程施工合同中,双方有关质保金的条款是这样约定的:"本工程的质保金为工程结算价的3%,质保期为自竣工验收通过之日起的两年内。乙方(施工方)应当力争通过上海市建设工程优质结构的评定,质保金在保修期满后的一周内一次性付清。"两年期满后,当A施工企业向B业主索要该笔质保金时,B业主提出当时工程仅为验收合格,并未能获得上海市优质结构奖,因此施工方无权再行索要该笔质保金。由此看来,双方的争议焦点在于,一方认为属于质量保修金,按照法律规定保修期满就应当予以返还;一方却认为该笔尾款实际上是有关工程质量的保证金,当约定的质量标准(上海市优质结构奖)无法实现时,甲方就有权没收该笔保证金。


在实践中质保金一般都被用来表示为质量保修金,而且在目前的有关示范文本或法律条款内,质量保修金的使用更为广泛。诸如各地通行的由原建设部、国家工商总局联合发布的99版《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0210)通用条款部分第34.3款中约定了,"质量保修书的主要内容包括:??(4)质量保修金的支付方法"。另外,不管是国务院的《建设工程质量管理条例》,还是原建设部的《房屋建筑工程质量保修办法》,使用的都是"质量保修"的表述方式。

尽管质量保修金的实践使用范围更广,但除了原建设部、财政部在2005年1月12日颁布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》(以下简称《办法》)以外,很少有明确质量保证金或质量保修金的法律规定。而在该《办法》中,质量保证金与质量保修金却是在同一层面的意义上进行使用。《办法》第二条:"本办法所称建设工程质量保证金(保修金)(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。"显然这个条款的规定,在一定程度上混淆了质量保证金与质量保修金的区别所在,让人无所适从。其内在所指,其实就是我们平常所熟知和常用的质量保修的概念;但其外在表现形式,却简称为"保证金"。

对于质量保证金与质量保修金在学术理论理解上的差异,我国建筑法权威朱树英律师认为,"质量保证金,是指承包人根据建设单位的要求,在建设工程承包合同履行前,交付给建设单位,用以保证施工质量的资金,一般是担保竣工验收前出现的质量问题;而质量保修金是指建设单位与承包人在建设工程承包合同中约定,在建筑工程竣工验收交付使用后,从应付的建设工程款中预留一定的金额用以维修建筑工程在保修期限内和保修范围内出现的质量缺陷,主要担保竣工验收后保修期限内的质量问题。"还有学者认为,"前者在合同中的约定符合法律规定,属有效行为;后者无法律依据,等于变相的垫资施工,因而属于非法行为。"

在此,朱树英律师有关质量保证金与质量保修金差异的理解,是从工程实践的一般情况中总结出来,比较精准的指出了工程实践中质量保证金与质量保修金的不同使用情况。但此一般情况下的交付时间差异与担保期限差异,在学理上是否能完全解释得清楚,仍有进一步商榷的余地。而对于有的学者认为"后者无法律依据,等于变相的垫资施工,因而属于非法行为",则随着2005年1月12日《建设工程质量保证金管理暂行办法》的出台,而失去了立论的基础。

笔者以为,质量保证金与质量保修金在法律性质的本质上,应该是一样的,均属于担保的一种形式。其核心差异在于:1. 担保的对象不同。前者直接"保证"的是质量,而后者直接"保证"的是修理(维修)义务的履行。质量保修金可以扩展理解为质量"保证"修理金,当然间接的在一定意义上,也是在"保证"工程竣工验收以后的缺陷责任期内的质量问题。2. 担保的时间不同。前者可以就工程在任何时期出现任何质量问题进行担保,后者只是就工程在竣工验收以后的"缺陷责任期"内的质量问题进行担保。而具体的交付时间,前者可以没有限制,后者则通常在合同的尾款中扣留。3. 担保的标的不同。前者以特定化的金钱作质押,而后者则以债权作质押,也就是将本当在竣工验收时完成结算并完全支付的工程款扣留一部分,以作为缺陷责任期内维修义务履行的担保。

在建筑工程的实践领域,尽管质量保修金的使用范围更为广泛些,一般情况下质保金也都约定俗成的被拿来表示成建筑工程的质量保修金,但目前尚未形成一个明确的法律概念,这也就导致了在工程实践领域,类似本文所示的事件纠纷仍然时有发生。在法律尚未有明确规定的情况下,对于质保金到底是质量保证金还是质量保修金这样一个二选问题,也许没有人能够真正回答。 因此,建设工程施工合同的签订者,在法律规定本身尚不明确的情况下,有必要自己分清楚质量保证金与质量保修金的含义区别所在,以及如何避免这不必要的矛盾纠纷。万全之策总难寻,目前这种情况下,在订立合同之初就要尽量注意避免使用"质保金"这样的带有模糊性理解的缩略语。即便一定要使用,最好也能够在合同文本的一开始,就有关的关键性词汇进行定义,这才是上策。 质量保修金返还时间与质量保修期限是两个不同的概念,但两者在使用中经常被混淆。 所谓质量保修金,指承包人与发包人根据法律关于保修制度要求,在合同中约定建设工程竣工验收合格后,从应付工程款中预留一定比例,用于保证承包人在缺陷责任期内出现的质量缺陷进行维修的资金。也就是说,质量保修金是对工程竣工验收合格后的质量保证,一般由发包人直接从应付给承包人的工程款中扣除并预留。 除去可能发生的维修费用后,发包人必须将剩余质量保修金返还给承包人。但质量保修金何时返还,不少建设施工合同的当事人笼统约定为"待保修期满后××天内一次性付清"。殊不知,这样的约定给承包人日后回收质量保修金出了一道难题。 关于质量保修期,我国《建筑法》明确规定,建筑工程实行质量保修制度,建筑施工企业要对自己施工范围内的工程承担质量保修责任。2000年国务院发布的《建设工程质量管理条例》和建设部发布的《房屋建筑工程质量保修办法》对工程保修期限做出了具体规定,明确了各专业工程的"最低保修期",比如地基基础和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限、防水工程5年、装修工程2年等。由于上述期限属于法律规定的最低保修期,因此,当事人约定的保修期限只能高于或等于最低保修期,不得低于最低保修期,否则约定无效。 由此可见,针对不同的分项工程,质量保修期限是不同的,有的2年,有的5年,有的则更长,如地基基础和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限,按照国家《民用建筑设计通则》,该合理使用年限一般长达50-70年。这样看来,约定质量保修金"待保修期满后××天内一次性付清"的不足之处显而易见。 当事人,特别是承包人之所以容易在质量保修金返还时间的约定上犯上述错误,主要原因可能在于:一是当事人订立《工程质量保修书》往往采用建设部、国家工商行政管理局2000年示范文本,而该示范文本存在一定的缺陷,即没有关于质量保修金预留金额比例的条款,同时也没有质量保修金返还时间的条款,从而使当事人无从参照;二是源于当事人对质量保修金返还时间与质量保修期限两个概念的模糊认识。 建设部、财政部2005年出台的《建设工程质量保证金管理暂行办法》,从FIDIC合同条件引进了另一个概念,即缺陷责任期。该《暂行办法》规定,"缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月,具体可由发、承包双方在合同中约定。"这里的缺陷责任期,其实就是发包人预留质量保修金的具体期限。也就是说,质量保修金预留时间与缺陷责任期相对应,缺陷责任期满发包人就应返还保修金,该《暂 行办法》将质量保修金预留时间与质量保修期限进行了明确的区分。 因此,质量保修金的返还时间不应与质量保修期挂钩。但保修金具体何时返还,法律法规对此并没有作强制性规定,主要还是看双方合同如何约定,一般可约定为:工程竣工验收合格一年后×日内返还×%,二年后返还剩余保修金等。但不管怎么约定,返还时间最好不要长于两年。

另外,质量保修金制度在实际操作中有很多缺陷,一是质量保修金扣留比例过高、扣留时间过长、被业主无息占用、该返还时业主千方百计推脱等;再就是,我国法律规定工程优先受偿权应在工程竣工后6个月内行使,而质量保修金基本上都是在工程竣工验收合格后6个月以上时间才予以返还,客观上使承包人无法就质量保修金行使优先受偿权。质量保修金回收已成为承包人工程款回收中的一个难点和症结,令施工企业十分困惑。其实,预留质量保修金并不是施工企业法定的或强制性的义务,这本属承、发包双方合同约定的范畴。目前国际通行做法是施工企业委托银行向发包人开具保修金保函。我们也可以尝试着参照国际通行做法,在投标或签约时积极与发包人协商,争取采用保函的形式代替预留质量保修金,这样一来,质量保修金回收的难题也就迎刃而解


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