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[4-22]建筑工程合同中约定
建设工程施工合同非法转包、非法分包的处理原则
建设工程施工合同非法转包、非法分包的处理原则

建设工程施工合同非法转包、非法分包的处理原则

合法的工程分包存在着众多风险(如工程质量、工期、安全、工程款结算与支付以及政策法律、不可抗力、业主方面等等)已不可小视,违法分包、转包中蕴含的风险就更为巨大了。一些施工总包单位或其项目经理由于忽视法律对工程分包的限制性规定,只重经济指标,不重分包合同管理及其合法性,或者明知违法分包却抱着“他人可为,我亦可为”的侥幸心理为之,致使总包单位承担巨大的风险,甚至有时是无可挽回的颠覆性灾难。

根据《建筑法》及相关法律规定,建设工程转包是指承包人(总承包人和专业分包的承包人)在承包建设工程后,又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人(转承包人)。对于转包行为,我国法律予以明确禁止。实践中,承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员明显低于正常水平的,以转包行为论处。建设工程分包是指经发包人同意或者认可,建设工程的总承包人将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。

案例:2005年底,为进一步加强基础设施建设,某省某市政府决定,控股成立了某高速公路有限责任公司(以下简称业主A)。2006年3月份,业主A通过在全国范围内的招投标,将一条通往省外的高速公路以总承包施工的方式,发包给某施工集团公司(以下简称B)施工建设。B承接整个工程的施工任务后,将其中的三个工区的工程项目转包给某投资有限公司(以下简称C)。2006年5月,B与C签订《建筑工程劳务承包合同》约定:承包方式为总承包,B配合C进行现场管理、技术管理,C全权负责现场组织施工;工程款的支付与结算,实行综合单价承包,合同期内不作调整,工程量以业主A批复的工程量为准。B不向C预付工程款,每月底验工计价,扣除5%质量保证金。工程税金由B承担。C由于是家投资公司,没有相应的施工资质,于2006年6月与施工班组(实际施工人)D签订了一份《劳务合同协议书》,协议书约定:C将承接高速公路桥梁工程项目承包给D施工,包工包料;合同价,以工程量清单为准,在此基础上下调6%作为C的管理费用,单价表详见双方签字确认的附件;付款方式为,C按照D每月工程进度,由项目部报业主批复后,按实际完成的工程量90%支付,每月余额的10%在工程完工后付5%,余款5%作工程质保金,两年内付清。2006年12月,因各种原因,实际施工人D被迫退场。经D与C书面结算,本工程总工程款为1314178.3元,扣除材料款793267.8元,代付款81048元,借支款199000元,C拖欠D工程款392302元。2007年底,因民工上访,业主A支付了D实际施工人班组5万元民工工资。截止2008年实际施工人D作为原告起诉之日,共被拖欠工程款342302元。因业主A、总承包施工人B、转包人C三被告拒绝支付剩余拖欠的工程款,遂致诉。

结合上述法律规定,可以认定,本案中,业主A将工程发包给具有法定施工资质的总承包人B是符合法律规定,合同有效;而总承包人B将工程肢解后转包给没有任何施工资质的投资公司转承包人C,是非法转包,合同无效;转承包人C又将工程项目分包给没有施工资质的实际施工人D进行施工,是非法分包,合同无效。

最高法院援引合同法第73条的代位权的规定,突破合同法规定的合同相对性原则,于2004年10月25日公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称司法解释)。该司法解释第26条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

本案中,运用合同相对性原则例外情形的规定,挖掘案件基本事实情况,搜集到了总承包人与转承包人之间、总承包人与实际施工人之间的联系材料,依法确定本案诉讼主体,让原告以“实际施工人”的身份,向转承包人C、总承包人B、业主建设单位A主张自己拖欠的工程款。

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