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[4-22]建筑工程合同中约定
表见代理制度在建设工程项目实际施工人对外商事行为司法认定中的运用
建筑工程,挂靠,表见代理,买卖建筑材料合同,实际施工人
表见代理制度在建设工程项目实际施工人对外商事行为司法认定中的运用
内容摘要:  认定实际施工人对外商事行为是否构成表见代理应从代理权授权表象的客观性、相对人对授权表象信赖的合理性以及建筑企业行为的可归责性进行综合分析。在举证责任分配方面,相对人应就授权表象、合理信赖进行举证,建筑企业应就其行为对促成授权表象无过错进行举证。在证明标准方面,授权表象的客观性之判断应坚持“高度盖然性”标准,从授权表象形式要素、交易时间地点、类型、金额、习惯等方面进行综合判断。相对人有无过失以“善意管理人”的注意义务为标准,同时结合案情,对相对人的注意义务进行具体化。建筑企业行为可归责性之判断应坚持与“善意管理人”的注意义务标准,从其采取的预防和制止措施、公司财务制度等方面进行综合判断。
 
关键词:  授权表象  合理信赖  举证责任  证明标准?
 
 
一、引言
 
当前,不少建筑企业假借内部承包经营模式,允许不具备相应施工资质的个人以“某公司项目部项目经理”名义挂靠经营,并收取一定的管理费。在内部承包(风险)协议书上,明确约定挂靠方施工过程中产生的债务纠纷自理。实践中,实际施工人或其聘用、授权人员往往以“某公司项目部”或项目经理名义进行购买材料、租赁设备、金钱借贷等对外商事活动。一旦发生争议,交易相对人往往以表见代理为由将实际施工人、建筑企业一并列为被告。由于法律对此缺乏明确规定,作为裁判者,如何厘清其中的法律关系、权衡其中的利益冲突,妥善处理案件,需要相当的法律智慧。笔者认为,首先需要把握好裁判的价值导向、理清裁判思路,其次要明确举证责任分配和证明标准;再次要根据案情、结合表见代理原理和经验法则作出综合分析判断。
 
二、裁判的价值导向和基本思路
 
表见代理制度在实际施工人对外商事行为司法认定中的具体运用如何坚持“宽严适度”首先是一个价值导向问题。站在建筑企业的立场,应尽量严格把握表见代理的适用尺度,避免因实际施工人的不规范的甚至违法犯罪的行为导致企业背负巨额债务。站在相对人的立场,应尽量放宽表见代理的适用尺度,维护交易安全,让相对人的利益得到切实保护。作为裁判者应坚持怎样的裁判立场,司法的天平如何称量相对人和建筑企业的利益呢?
 
(一)裁判的价值导向
 
第一层次:维护交易安全。表见代理制度在处理相对人和本人利益冲突,权衡动态交易安全和静态的财产安全方面,对相对人的利益和交易安全适当倾斜保护,表见代理制度的构成要件不能过于严苛,否则将导致其适用的落空。在此类案件中,相对人对授权表象尽到合理注意义务,应判定成立表见代理。建筑企业在承担责任后,可依法向实际施工人追偿。
 
第二层次:规范建筑市场秩序。挂靠、违法分包、转包等不规范行为在建筑行业具有普遍性,这些行为被《建筑法》、最高法院司法解释和各地法院司法意见所否定。 [1] 应通过司法裁判促进建筑市场规范、健康、有序发展,逐步减少上述不规范行为。
 
第三层次:兼顾各方利益。在坚持上述裁判理念的基础上,应适度从严把握表见代理的适用,在保护相对人利益的同时要兼顾建筑企业、实际施工人的利益。尤其是在金融危机等特殊时期,还应充分考虑司法政策之运用。[2]
 
(二)裁判的基本思路
 
1、区分内外关系。在内部关系中,建筑企业与实际施工人之间是“内部承包关系”(有名无实),实际施工人对所承包项目在一定程度上享有独立管理的权利,但同时也具有附从性,其必须接受发包方、监理方、建筑企业的监督、检查以及建筑企业对项目部的宏观调控。在外部关系中,实际施工人具有建筑企业职工的表象(双方实际不存在职务关系),容易产生授权表象。
 
2、审查基础事实。实际施工人对外发生工程买卖、租赁纠纷案件首先应严格审查合同订立、履行及相关债权凭证的真实性,正确认定购买材料、租赁设备的基础事实。对涉及实际施工人对外借款纠纷,应对借款是否实际发生及借款本金数额的真实性予以严格审查。
 
3、明确举证责任。实际施工人授权表象、相对人合理信赖(善意且无过失)和建筑企业的(无)过错应由谁承担举证责任。
 
4、明确证明标准。法院在审查时候,代理人授权表象的客观性、相对人信赖的合理性、建筑企业的可归责性采取何种证明标准,方能满足具体证明责任的要求。
 
5、进行综合判断。依照法定程序全面、客观地审核证据,依据法律关于举证责任分配、证明标准、表见代理等规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行独立的综合分析判断,并公开判断的理由和结果。
 
三、举证责任的分配
 
(一)客观要件事实的举证责任分配
 
实际施工人具有授权表象是客观要件事实。实际施工人对外商事行为是否构成表见代理,关键就在于实际施工人是否具有被授权的客观表象,如项目经理的任命书、工地铭示牌对项目负责人的公示、项目部印章等,这些授权表象有些是实际施工人伪造、变造的,有的是建筑单位的过错造成的,如任命实际施工人为项目经理、明知实际施工人以其名义从事行为而不反对等。笔者认为,实际施工人具有授权表象的客观要件事实的举证责任应分配给相对人。理由如下:根据要件事实分类说,相对人对代理权授权表象的证明属于对权利成立的证明,其应承担相应的举证责任。建筑企业对该事实可以加以单纯的否定或举出相反证据加以否定,但对该事实并无举证责任。相应地,建筑企业否定代理人具有代理权,属于对权利妨碍、变更、消灭的证明,其应承担“代理人没有代理权”的证明责任。
 
(二)主观要件事实的举证责任分配
 
1、关于表见代理主观要件事实的两种观点
 
一要件说:“相对人合理信赖”。根据《合同法》第49条的规定,构成表见代理的主观要件仅为“相对人有理由相信”即相对人合理信赖(善意无过失)。最高法院相关指导意见采此说。[3]
 
二要件说:“相对人合理信赖”和“建筑企业的过错”。在学界二要件说是通说。实践中,一些地方的司法意见也肯定二要件说。如江苏省高级人民法院《关于适用〈中国人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》第14条规定:认定构成表见代理的,应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提,以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。
 
上述两种观点分歧之根本在于对“相对人合理信赖”与“建筑企业的过错”之间的内在逻辑关联的认识。如果认为“建筑企业的过错”对授权表象的形成具有可归责性是判断“相对人合理信赖”的一个必不可少方面的话,那么“建筑企业的过错”就不具有要件上的独立性。反之亦然。笔者认为,根据代理权关系与代理权基础关系相区分的理论,相对人合理信赖主张是针对代理人不当行为(甚至是欺诈)的,相对人对代理人和建筑企业之间的基础关系难以全面掌握,一旦将“建筑企业的过错”之举证责任分配给相对人,其举证责任将非常重,二要件说更具有合理性。
 
2、“相对人合理信赖”之举证责任分配
 
客观要件事实的判断主要是事实层面的判断,相对人应就代理行为存在诸如合同书、公章、印签等有权代理的客观表象事实进行举证。而主观要件事实的判断主要是法律层面的判断,相对人应证明对信赖授权客观表象事实是善意(相对应的是故意)且无过失。按照主客观相统一的原理,合理信赖的对象是代理人具有代理授权的客观表象,信赖的范围是围绕该表象呈现的客观事实展开的。
 
3、“建筑企业(无)过错”之举证责任分配
 
在相对人举证证明其具有“合理信赖”的情况下,建筑企业应就自己是善意(相对应的是故意)且无过失承担举证责任。建筑企业可从其与代理人的基础关系(代理人是否为公司员工、委托代理人或挂靠的实际施工人等)、对代理行为是否知道、是否采取必要的防范措施等方面进行举证。
 
四、证明标准的确定
 
(一)关于客观要件事实的证明标准
 
由于代理人没有规范的授权委托书,相对人对“授权表象”的举证责任应主要通过综合间接证据判断,根据逻辑推理和经验法则,形成较为完整、严密的证据链,达到“高度盖然性”的证明要求。具体而言,主要包括以下几个方面:
 
1、代理授权表象的主要形式。表征代理权的主要形式有:(1)项目部的铭示牌。如果该铭示牌明确将与相对人交易的人公示为项目部负责人,该信息对相对人判断其有授权表象有较大影响力。但如果该铭示牌同时也明确公示其不具有对外以项目部名义发生交易的权利,那么相对人主张其有授权表象就缺乏合理性;(2)建筑企业的内部承包(或风险承包)合同书、任命状。实际施工人如果被建筑企业以所谓的内部承包(或风险承包)合同书、任命状的形式确定为项目部负责人,该实际施工人在与相对人发生交易时向相对人出示该合同书或任命状表明自己是项目部负责人,除非该合同书或任命状上明确规定其并无以公司或项目部名义发生交易的权利,否则,该合同书或任命状对相对人判断其有授权表象有较大影响力。(3)建筑企业财务章或资料章、项目部印章(及其财务章、资料章、技术章)。如果实际施工人在与相对人交易时在交易凭证上加盖公司财务章,该加盖印章行为对相对人判断其有授权表象有重大影响力。如果实际施工人加盖的是项目部印章(及其财务章),该盖章行为对相对人判断其有授权表象有较大影响力。实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章(常见的有项目部公章、财务章、资料章、技术章),相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的,该盖章行为对相对人判断其有授权表象同样有较大影响力。
2、交易的时间和地点。交易缔结和履行的时间应具有合理性,一般而言,项目部成立前、工程竣工后发生交易关系缺乏合理性或合理性明显不足。交易缔结和履行的地点一般应在项目部办公室或工地,否则建筑材料、租赁设备的使用、检验是否发生难以证明;借款原则上要交付至建筑企业或项目部账户。
 
3、交易标的物性质和交易额大小。一般而言,建筑材料买卖需要出卖方将该材料运输至施工工地,如果材料数量较大、价值较大,往往需要项目部负责人亲自签收。建筑设备租赁的出租方不一定需要将该设备运输至施工工地,但如果设备数量较大、价值较大,往往需要项目部负责人亲自签收。借款不需要到工地办理,但需要项目部负责人或公司财务部门亲自办理,如果数额较大,应以书面形式明确借款目的、本息、履行期间和借款人,并将款项通过银行转账、票据或现金解款等方式交付至建筑企业或项目部账户。[4]
 
4、交易习惯。主要包括当时当地建筑行业相关交易习惯和交易双方的交易习惯。如在A地建筑行业,建筑材料如砖块、沙子的买卖,一般要求出卖人将其运输至施工工地,由项目部负责人或其授权人员清点后签发收料单,出卖人凭证收料单在一定时期内与项目部负责人对账结账。这种交易习惯具有相当的合理性。如果出卖人并未违反该交易习惯,应肯定其对授权表象的信赖具有合理性。
 
5、交易双方的关系。包括交易双方的一般社会关系和交易中的信赖关系两个方面,前者是指交易双方是否存在夫妻、亲子、亲戚、朋友等密切的身份关系,后者是指在交易过程尤其是连续性的交易过程中,双方的合作是否处于良好状态。如果双方存在夫妻、亲子、亲戚、朋友等密切的身份关系,那么其信赖的合理性就会大打折扣。如果双方交易过程中一直合作良好,其信赖具有较大的合理性。
 
6、标的物用途。这是一个重要参考性因素,应综合上述五个方面,并结合经验法则,采取事实推定等方法加以综合判断。[5]
 
下列情形往往不具有授权表象或授权表象明显不足:[6]
 
1、实际施工人或其授权人员以个人名义从事交易行为。如实际施工人或其授权人员与相对人发生交易时,并未加盖企业或项目部相关印章,也未向相对人出示授权委托书、内部承包合同书、任命状或项目经理等授权凭据,铭示牌上亦未显示其为项目部负责人的,不能认定具有授权表象。又或如某人员声称其为工程项目经理或项目经理的授权人员,该借款、建筑材料、设备为项目建设所需,但其并未提供相关的证明材料。
 
2、交易的时间明显不合理。如工程项目尚未招投标,就发生了建筑材料买卖、设备租赁和借款行为。再如工程项目竣工后,发生上述交易行为。
 
3、交易的地点或履行的对象明显不合理。如双方约定将建筑材料、机械设备运输至项目以外的工地。再如双方约定将借款汇至建筑企业或工程项目部以外的账户,或将现金交付给实际施工人或其授权人员、建筑企业财务部等以外的人员或单位。
 
4、交易明显损害建筑企业利益。如在借款时,约定10倍于银行同期贷款利率的利息。再如,约定双方买卖的建筑材料、租赁的机械设备无需检验。
 
5、交易行为明显不符合交易习惯。如交易金额数高达数十万,并未向建筑企业询问款项如何交付情况,而是直接交付至实际施工人且无证据证明资金的交付、使用与本工程项目有关。再如实际施工人频频违约,但相对人持续向其借款,并未向公司主张债权且无证据证明资金的交付、使用与本工程项目有关。
 
6、相对人明知实际施工人无代理权限。如相对人知道建筑企业关于项目部无权向外借款、购买建筑材料、租赁机械设备,知道所谓的公司相关印章或项目部相关印章系实际施工人私刻或建筑企业对相关印章使用有明确规定而实际施工人并未按照规定用章的。
 
(二)关于主观要件事实的证明标准
 
1、关于“相对人合理信赖”的证明标准确定“相对人合理信赖”的证明标准必须考虑如下三个要点:
 
(1)授权表征的效力。[7]权利需要通过一定的方式加以表征,权利表征的实质是通过一定的外部形式向社会传递权利状况信息的一种表达机制。在实际施工人对外商事活动中,实际施工人并不要求委托代理权具有强烈的权利表征,因为建筑企业的授权形式对其并不重要,关键是授权的内容;而对于相对人而言,代理权表象具有不易识别性,需要较为强烈的权利表征,否则难以知晓建筑企业和实际施工人代理权授受情况。但法律并未配置代理权的法定表征形式,委托代理授权的表征形式公信力不足。这是否意味者相对人要尽到高度的调查和信息甄别义务呢,笔者认为,还要结合授权情况的信息是如何分布的,相对人在该信息拥有方面是否具有优势,获取和甄别信息的比较成本如何。
 
(2)代理权授权情况的信息分布。我们可以借鉴信息不对称理论进行分析。 [8]
 
在博弈中,信息占有的优势方(信息发送者)通过语言、行动传递虚假信息,信息占有的劣势方(信息接收者)信息甄别能力将大大削减,从而作出次优反应。代理权授权情况信息的分布呈现严重不对称状态,代理人信息优势最为明显,其完全可以通过操作信息,对相对人及建筑企业实施欺诈从而使相对人、建筑企业发生认识错误和表示错误;其次是建筑企业,其是代理权授与者,与实际施工人关系密切且处于优势地位,对实际施工人滥用代理权、无权代理等行为的防止成本不高;相对人处于信息劣势,在授权信息真伪之甄别判断方面需要较大的调查和防止成本。故而,应让具有信息优势的实际施工人、建筑企业承担更多的信息披露义务和虚假信息防止义务,而处于信息劣势的相对人承担适当的信息甄别判断义务即可,否则将导致交易目的落空和交易费用的不必要地增加。
 
(3)相对人的商人身份。一般而言,可以将供应建筑材料、出租机械设备者、资金出借者作为法律上的商人看待。进一步细分,如果供应建筑材料、出租机械设备者、资金出借者是个人或个体工商户,可以将其列为个体商,相应地,如果其为公司、合伙企业、个人独资企业,可以将其列为法人商和非法人组织商。区分之实益在于个体商的注意义务应适当低于非法人组织商,非法人组织商的注意义务适当低于法人商。
 
相对人合理信赖即善意无过失相对应的是恶意(故意)且有过失,相对人需要举证证明:第一,其主观上无恶意即并非明知实际施工人无代理权。这比较容易证明。第二,其主观上无过失。我们知道,民法理论上根据行为人注意义务的要求将注意义务分为三个层面:一是普通人注意义务,以普通人在通常情况下是否能够注意为标准,普通人能够注意(认识、预见并采取措施制止)而没有注意(侥幸心理、不予重视、应对措施不力等)的,行为人即存在重大过失。二是与处理自己事务为同一注意义务,行为人在行为过程中要尽到与处理自己的事务一样的同一注意义务,违反该注意义务为具体轻过失也即一般过失。三是善良管理人的注意义务,特定人依其特定职业的要求所应负的注意义务,违反该注意义务为抽象轻过失也即轻
 
微过失。从抽象意义上讲,这里的“无过失”应以善良管理人的注意义务为标准即要求相对人依其商人身份按照商业规则、惯例要求谨慎、明智地审查甄别授权表象之真伪。落实到具体判断应充分考虑上述三个因素并运用法律经济分析、类型化等思维工具。[9]综上,笔者认为,相对人的“无过失”应坚持“善良管理人”的要求,以客观标准为主,辅以主观标准:依照相对人不同的商人身份和不同交易类型,作为一名善良管理人,应根据其可获取的关于授权情况方面(授权表象客观性程度之高低)的信息作出谨慎、明智判断,同时考虑相对人所处具体情境,对善良管理人注意义务标准进行具体化。[10]
 
2、关于“建筑企业无过错”的证明标准
 
相对人通过证明自己合理信赖授权表象,从而推定无权代理人具有代理权(法律推定事实)。建筑企业欲推翻该法律推定,就应该举证证明代理人无代理权并且自己对授权表象的形成没有过错(可归责性)。考虑到授权表征的公信力较低,并且建筑企业关于授权情况信息占有方面具有优势,应以善良管理人的注意义务为标准判断建筑企业的“无过失”。具体体现在以下几个方面:(1)建筑企业是否采取了必要的有效的防范措施(如制定规范的项目部管理制度);(2)建筑企业对实际施工人无权代理行为是否进行了有效制止;(3)建筑企业对实际施工人或其授权人员的身份是否进行了规范审查和认定。
 
一般而言,在相对人和实际施工人建材买卖、设备租赁纠纷中,建筑企业的“过错”较易成立,理由如下:实际施工人的项目经理(负责人)身份是建筑企业赋予的,此其一;其二,相对人将建材、设备运输至工地并接受检验,检验者是建材质监部门、监理人员,这些部门或人员的监督检验对象都是建筑企业,没有建筑企业的默认、许可,检验工作将无法进行。换而言,建筑企业对相对人提供的建筑、设备是推定知晓的,认可的。在相对人和实际施工人借款纠纷中,建筑企业的“过错”较难成立,理由如下:企业有较为严格的财务管理,出借人原则上应将出借款交付至建筑企业财务部门或项目部账户上。借贷金额较大的情形,如果出借人将出借款交付给实际施工人,建筑企业否定该资金用于工程项目,不能直接认定所借资金用于工程项目。实际施工人对所借资金是否实际用于工程项目承担举证责任。
 
在司法审查中,“相对人合理信赖”与“建筑企业无过错”的证明过程具有相互具体化的价值:裁判者难以确定相对人对其“合理信赖”证明是否达到证明标准时,可以通过考察建筑企业对其“无过错”的证明是否达到证明标准予以辅助判断,反之亦然。在审查时,裁判者通过反复权衡两者,为促成或限制适用表见代理制度提供正当化的理由。
 
 
 
参考文献:
 
[1] 如关于挂靠方面,《建筑法》第二十六条第二款规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”建设工程施工合同无效。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条第二项肯定了最高法院司法解释的内容,第四条、五条分别就挂靠的类型和审查判断的要点进行了规定。
 
[2]《 最高人民法院印发于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知》(法发〔2009〕40号)第四部分就专门针对工程建设领域出现的大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形如何适用表见代理制度进行规定,该指导意见要求从严把握,并从当事人举证责任分配和法院判断审查方面予以严格规定。各级法院在裁判时,应充分考虑该指导意见的价值导向和具体运用该制度的要求。
 
[3] 《 最高人民法院印发于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知》(法发〔2009〕40号)第13条第二句规定:“合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”
 
[4] 江苏省南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见(试行)》第3条第二项规定:“对数额较大的借贷案件,建筑单位或实际施工人辩称借款未实际发生或债权凭证载明的借款本金数额包含利息,且提供的证据足以使法官对债权凭证或债权凭证载明本金数额的真实性产生合理怀疑的,应由相对人就借款是否实际发生及借款本金数额的真实性承担举证责任。相对人应对签订的借贷合同、出具债权凭证时间、地点及所涉资金的来源、交付方式、时间、地点等订立履行合同的因素予以举证证明。”
 
[5] 江苏省南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见(试行)》第19条规定:“相对人举证证明已将借贷资金通过转帐、现金解款、票据等方式交付于建筑单位或项目部的,可以认定所借资金用于工程项目。建筑单位或实际施工人否认所借资金实际用于工程项目的,应证明所借资金的确切去向,或对工程所用资金来源、数额及工程所需资金数额等事实承担举证责任。
 数额较大的借贷资金未进入建筑单位或项目部帐户,直接现金交付于实际施工人的,建筑单位否认所借资金实际用于工程项目的,不应直接认定所借资金用于工程项目。实际施工人对所借资金是否实际用于工程项目承担举证责任,且所举证据间应形成紧密的证据链条,基本达到所借资金与用于工程开支资金系同一资金的证明程度。相对人举证证明已将买卖、租赁合同标的物交付至项目部有关人员和工地相关地点的,可以认定买卖、租赁合同标的物用于工程项目。建筑单位或实际施工人否认买卖、租赁合同标的物实际用于工程项目的,应证明合同标的物的确切去向,或对工程所用该种标的物的来源、数量及工程所需该种标的物的数量等事实承担举证责任。”
 
[6] 关于实际施工人对外商事行为,相对人主张表见代理不能成立的情形可参见江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》关于“项目经理”章节的内容,另可参见江苏省南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见(试行)》第20条之规定。
 
[7] 有学者指出:影响着权利及其表征之间联系的因素主要有据以信赖之权利的性质、表征是否有相应的规范程序要求和表征形式是否具有权利推定力。吴国喆,张飞虎:《表见代理制度中第三人信赖合理性的判断及弹性化机制的应用》,载《西北师范大学报(社会科学版)》,2007年第5期,第91页。
 
[8] 精炼贝叶斯均衡是信息不对称博弈均衡,其要点是“不拥有信息的参与人给不同事件赋予概率,然后当其他参与人采取了信息传递的行动后,利用贝叶斯法则来更新这些概率(在概率理论中,贝叶斯法则提供了一种方法供理性参与人随着新的信息而不断更新他们的信念)”,进而采取相应的行动。 [美] 道格拉斯G.拜尔等著,严旭阳译:《法律的博弈分析》,法律出版社1999年版,第88页。
 
[9] 我们可以借鉴汉德公式对过失进行分析,B表示预防成本,P表示具有授权表象之“无权代理”发生的概率,L表示该“无权代理”带来的损害。如果B<PL,具有注意义务的人才具有过失。实际施工人对外商事行为纠纷中,对实际施工人“无权代理”具有注意义务的有建筑企业和相对人。裁判者应根据法律规定和案情适当分配双方的注意义务,从而实现预防成本总和的最小化。
 
[10] 最高人民法院印发于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知》(法发〔2009〕40号)第14条规定:“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时,应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务,此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素,作出综合分析判断。”特别值得注意的是,“以谁的名义”进行交易是一个较为复杂的问题,不能简单看债权凭证上的签字(以谁的名义签字),而要结合整个交易过程来综合判断。见周凯:《表见代理制度的司法适用——以涉建筑工程商事纠纷为对象的类型化研究》,载《法律适用》2011年第4期,第52页。
 
 
 
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