建设工程挂靠行为中表见代理认定

建筑工程，挂靠，表见代理，买卖建筑材料合同

建设工程挂靠行为中表见代理认定

【案例介绍】

案例一：2006年12月8日，某农林科技有限公司（下称：农林公司）与某建筑工程有限公司（下称：建筑公司）签订了《农林科技公司员工综合大楼建设工程施工合同》。合同主要内容：建筑公司为农林公司建造员工综合大楼，承包范围为全部土建和配套工程，工期为2006年12月10日至2007年9月10日，造价3200万元。建筑公司按合同规定开始施工，具体施工部门是该建筑公司某施工队，李某作为施工队负责人，具体负责施工管理。工程交付时，农林公司组织有关部门对综合楼进行验收，验收表明，该楼质量低劣，许多指标达不到合同规定，农林公司遂以建筑公司为被告诉至法院，要求其对工程质量承担责任并承担逾期交付的违约责任。法院受理后，委托专门机构进行了技术鉴定，鉴定确认实际施工质量均达不到设计要求，评定为不合格工程。又查明，李某的施工队与建筑公司属协作型联营关系，根据他们的联营协议规定：施工队对工程具体实施负责，包括对施工质量、经济责任负责，建筑公司对技术负责，收取承包价款的15%技术管理费，双方经济各自核算。

法院对该案形成两种处理意见，一种意见认为双方签订《施工合同》无效，所造成的经济损失和违约责任应由建筑公司和施工队李某承担连带责任；另一种意见是，农林公司与施工队已形成事实上的权利义务关系，工程质量责任应由施工队承担。

法院最终判决，建筑公司和施工队李某对农林公司损失承担连带责任。

案例二：2005年7月8日，某建设工程承包公司（下称：建工公司）聘请王某为项目经理，并与王某签订内部承包合同，约定建工公司将其承包建设的小区4幢、5幢楼转包给王某，由王某自行组建施工队施工，建工公司按工程款的3%收取管理费，在施工过程中，王某与徐某签订了加工钢筋协议，但在徐某依约履行合同义务后，王某并未按约付款，2006年7月28日，王某为徐某出具欠条一张，内容为“今由小区4幢、5幢欠到徐某钢筋工资计32000元，欠款人王某”。2007年1月15日，王某与建工公司进行了工程结算，并领取了全部工程款，但仍未向徐某偿付欠款，徐某遂将建工公司诉至法院。

一审法院认为：本案欠款事实清楚，因王某施工队不具备法人资格，是代表建工公司施工，在施工过程中所产生的权利义务关系应由建工公司承担，故判决：被告建工公司于判决生效后七日内偿付原告徐某32000元。宣判后，建工公司不服，提起上诉，二审法院认为：徐某所签合同的相对人是王某，欠款人也是王某，应由王某清偿该笔债务，原审法院判令建工公司承担偿付义务不妥，遂判决撤销原判，驳回了徐某的诉讼请求。

案例三：2005年7月1日，某第二建筑工程公司（下称：第二建工）与某房地产有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由第二建工承建房产公司凤凰山康居小区11号、12号楼的土建和水电安装工程，2006年6月20日，第二建工又与资质等级较低的第七建筑工程公司（下称：第七建工）签订了《建筑安装工程分包合同》，将其承包的工程全部转包给第七建工。第七建工在施工期间，向蔡某赊购建筑用黄砂，2007年4月9日，第七建工驻该工地负责人李某向蔡某出具了欠条，内容为“账已核对，共欠老蔡砂款17000元整，落款为第二建工康居工地李某”，未加盖第二建工公章。工程完工后，第七建工撤出了工地，但未向蔡某支付欠款，蔡某遂将第二建工诉至法院。

一审法院认为：被告第二建工所谓的分包工程实为非法转包工程，其分包合同无效，李某给原告蔡某出具的欠条是以被告的名义所为，所收的原告的建筑材料亦全部用于上述工地，原告有理由相信李某是被告的施工人员，故原告向此工地供应建筑材料而形成的欠款，应为被告所欠的货款，遂判决第二建工于判决生效后十日内，给付原告蔡某货款及利息。

判决后，第二建工不服，提起上诉，二审法院在研究中，形成两种意见：第一种意见是维持原判，理由如下：从李某给蔡某所打的欠条来看，欠条的落款为第二建工，反映了蔡某送货时所指向的对象是第二建工，李某是本案所涉工地的负责人，蔡某在主观上有理由相信李某对其所送的建筑材料的接受行为是第二建工的行为，如要求蔡某去审查第二建工所承包的工地是否又非法转包给他人以明确实际的收货人，则加重了蔡某对合同主体的审查义务，也不合乎正常的交易习惯，因此，对于李某接受蔡某的建筑材料的行为所产生的法律后果，应由第二建工承担责任。

第二种意见是发回重审，理由为：对于买卖建筑材料合同的主体，蔡某主观指向虽为第二建工，但客观上却是与第七建工发生的交易关系，第七建工是真正的债务人，故应发回重审，由一审法院追加第七建工为被告，判决第七建工承担还款责任，第二建工承担连带责任。

二审法院采纳了第一种意见。

【评析】

挂靠经营是建筑工程中常见的形式，是指无资质或资质低的单位或个人以盈利为目的，以某个有资质或高资质的单位名义承揽施工工程的行为。挂靠具有以下特征：1、被挂靠人出借资质证书，使没有资质或资质等级较低的挂靠人承揽工程项目，造成事实上的人证分离；2、被挂靠人收取挂靠人管理费，不对工程项目进行管理；3、被挂靠人与实际施工人员没有形成法律上的劳动关系，不缴纳各种保险；4、被挂靠人与挂靠人财务独自结算。

实践中，挂靠的形式通常表现为联营、内部承包和分包三种形式，案例一属于联营，施工队本身不具有建筑施工资质，但是却通过联营的形式借用有建筑资质的建筑公司从事施工活动营利，建筑公司只收取管理费，对施工队的施工不闻不问。根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。在案例一中，建筑公司明知施工队不具有资质，采用联营的形式允许施工队从事建筑活动，这是过错之一；施工队从事建筑活动过程中，建筑公司不进行实际监管，这是过错之二，因此，尽管建筑工程施工合同无效，其与施工队应当对建筑工程质量承担连带责任。

案例二属于内部承包形式的挂靠，由被挂靠的施工企业任命或聘任挂靠的个人为员工，并委以职务，然后再由该个人与企业签订“内部承包合同”，由挂靠人承担建筑项目的人、财、物、施工管理。王某尽管被聘为建筑公司项目经理，但是其独立组建施工队进行施工，在与徐某签订的钢筋加工承揽协议中，王某以其个人名义与徐某签订合同，并未加盖建筑公司公章，此时在主体的认定上不宜突破合同相对性原理，他强调只要合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼。包括合同主体的相对性、合同内容的相对性以及合同责任的相对性。即使徐某明知王某为建筑公司项目经理，但如果在合同的签订上王某并非以项目经理的身份，未出具委托书或加盖公司公章，此时应当由王某个人承担责任。

最高人民法院于2009年7月7日下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四项“正确把握法律构成要件妥善认定表见代理行为”尽管是在金融危机时期提出，但是其操作性很强，在实务中具有指导价值，该意见提出在认定表见代理，保护善意第三人方面应当注意以下几个方面：

1、表见代理要从主客观两方面加以认定，客观上要有代理权的表象，主观上相对人要以善意且无过失地相信行为人有代理权；

2、相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权；

3、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪，标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

因此，在案例二中，徐某提到王某的行为构成表见代理以抗辩时，应当承担举证责任，但是徐某与王某签订的钢筋加工合同只有王某个人姓名，因此要求建工公司承担责任的法律依据不足，另一方面，建工公司已经向王某支付了所有款项，该款项包含了徐某的劳务工资，因此，案例二应当依据合同相对性原理追究王某的责任。

案例三属于分包形式的挂靠关系，第二建工将其承建的工程分包给资质等级较低的第七建工，第七建工负责人李某在与蔡某签订购销合同时，李某在落款处注明第二建工，本案在审理中不仅考虑到合同相对性原理，同时也考虑到利益平衡。利益平衡属于法学方法论范畴，通常适用于个案中，不仅要考虑法律关系本身还要考量法律关系背后利益力量。在案例三中，法院考虑到虽然实际施工方是第七建工，但合同署名是第二建工，如要求蔡某去审查第二建工所承包的工地是否又非法转包给他人以明确实际的收货人，则加重了蔡某对合同主体的审查义务，也不合乎正常的交易习惯，因此，对于李某接收蔡某的建筑材料的行为所产生的法律后果，应由第二建工承担责任。

综上所述，建筑工程中涉及资质的挂靠为法律禁止，但挂靠关系广泛存在于建筑工程中，其表现形式主要有联营、内部承包、分包，其对外责任承担主体主要区分是工程质量纠纷还是合同纠纷。如果是工程质量纠纷，无论与发包方签订合同的是哪一方都应当由挂靠方和被挂靠费方承担连带责任，因为一旦涉及工程质量，就会涉及重大经济损失，就造成对发包方财产权的侵犯，挂靠方与被挂靠方行为直接结合在一起构成共同侵权，理应对发包方的损失承担连带责任；如果是外部合同纠纷，比如挂靠方与他人签订的加工承揽合同、购销合同等，此时应当适用合同的相对性原则，以及利益平衡方法认定由签署合同的挂靠方承担责任，而不宜认定为被挂靠方承担责任。