内容摘要：在《建筑法》第六章建筑工程质量管理一节中，均显示建筑工程质量应由建筑施工企业负责。如第55条规定：建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责??，第58条规定：建筑施工企业对工程的施工质量负责。依据《合同法》和《建筑法》的规定，因为建筑工程是由承包人依照国家标准、行业标准和合同约定进行施工的，承包人对发包人的最大法定义务和合同义务即是交付合格的建筑工程；如果工程质量存在缺陷，当然应由工程承包人负责。然依据2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下均称解释）第十二条之规定，如果由于发包人之过错原因造成建设工程质量缺陷的，发包人亦应当承担相应的法律责任。第十三条规定，发包人擅自使用未经竣工验收的工程，不得主张质量异议。由于《解释》是首次明确提出了发包人由于过错造成工程质量缺陷应当承担民事责任的规定，且司法实践中存在此种情况较多，笔者试着对该规定符合之情形进行细分阐述，并对相关问题进行粗浅之探讨，以抛砖引玉。

《解释》第12条规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：①提供的设计有缺陷；②提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；③直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。此条规定是在什么背景下制订出来的，其产生有否法律依据呢？笔者首先要阐述的即是这一点，即：

一、发包人由于过错造成工程质量缺陷应承担法律责任的出台背景和法律依据。

由于承包人的主要义务就是按照国家标准、合同约定等进行施工，一般来说，如果工程质量有缺陷，理所当然地，应由承包人承担民事责任。但是，在当前的建筑施工领域中，由于市场不规范，出现了很多因为发包人过错而导致的工程质量问题（当然，承包人在此中或许亦有过错，或许没有过错）。如在实践中，经常出现的由发包方指定购买建筑材料，如墙体材料，而这些墙体材料又不合格，在承包方指出这些材料不合格，发包方坚持要求使用，而承包人出于某些考虑违心地使用了这些材料，从而在后来导致墙体出现重大质量缺陷。在这样的情况下，如果质量缺陷之法律责任全部由承包人承担，则既违背了民法的基本原则——公平原则，也违反了《合同法》第120条之规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因此《解释》第12条规定了三种情形下发包人应承担过错责任。具体阐述之，这三种情形下均是有法律依据的。如〈一〉，发包方提供的设计有缺陷的。《建筑法》要求“建筑工程的勘察、设计必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求，也不得降低工程质量”，设计是基础，有缺陷的设计必然导致有质量缺陷的工程，如果发包方提供给承包人的设计是有缺陷的，则发包方既违反了有关建筑法规，也违反了其与承包人的合同义务。如〈二〉发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。由于建筑施工合同从法律本质上属于承揽合同，依据《合同法》第256条第一款“定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或采取其他补救措施。”《合同法》第283条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。可见，第（二）情形也是有法律依据的；当然《合同法》第283条没有明确规定“发包人未按约定要求、提供缺陷原材料等对工程质量造成缺陷的应承担民事责任。”笔者认为，《合同法》第283条其实是以规定承包人的权利的形式设置了发包人的义务、民事责任，但未明确。因此应当说，《解释》第一款第二项其实是对原先法律规定的明确和补充。而关于《解释》第12条第一款第（三）项：直接指定分包人分包专业工程。这种情况在实践中也大量存在，由于目前建筑市场的不规范，且发包人处于强势地位，实践中发包人直接指定某个分包人分包某项工程的情况屡见不鲜，此时承包人为顺利承包工程，往往无奈接受，在此情况下发包人的行为实际上违反了《合同法》第272条第一款之规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢建成若干部分发包给几个承包人。而且，如果发包人指定的某个分包人对其分包的某项工程造成质量问题，而该质量缺陷也要承包人承担法律责任的话，则在法理上也是不公平的。

因此，《解释》第十二条、第十三条的出台，既根据我国建筑市场的实际情况出发，又符合了民法的基本原则，且在建筑实践中会尽可能地减少各种弊端，有利于建筑施工市场健康发展。

二、因发包人原因造成工程质量缺陷的几种情况

在建筑实践中，因发包人原因造成工程质量缺陷，常见的有以下几种情况。

（一）发包人提供的设计有缺陷的。

依据《合同法》第283条规定，发包人有义务按照要求提供技术资料等给承包人。该技术资料理应包括工程设计文件等资料；承包人在此基础上，依照国家规定的安全标准、质量标准和设计图纸等进行建筑施工。如果发包人提供的设计有缺陷，导致承包人依此进行的工程质量有缺陷，当然，发包人理应承担过错责任，理由如下：依照建筑实务领域来说，依次有三个环节：勘察、设计、施工，承包人的施工是建立在前两个环节基础上的，可以说，没有保质保量的勘察，就不会有保质保量的设计；没有保质保量的设计，亦不会有保质保量的施工。勘察、设计均是施工的基础，有缺陷的勘察设计也将导致缺陷的施工质量。实践中，设计合同又可分为初步设计合同和真正意义上的施工设计合同。前者是在建设单位项目处于立项阶段为项目决策提供可行性报告而进行初步设计的合同；后者是在批准立项之后，就具体施工设计方面订立的合同。依据合同相对性原理，发包人与设计人订立设计合同，设计人应就设计的质量对发包人负责；发包人把设计合同交付给施工承包人，让承包人依此设计合同进行建筑施工，在此法律关系中，发包人应就设计质量向工程承包人负责。如果因为设计缺陷导致工程质量缺陷，首先应由发包人向承包人承担责任；此后，因为设计人亦有过错责任，则发包人再向设计人追究责任。这是由合同的相对性决定的。依据《建筑法》及相关法律法规规定，发包人提供的设计资料应当符合以下要求：A符合法律、法规之要求，包括建筑法、城市规划法、土管法等；B符合建设工程质量、工程安全标准。建设工程质量标准、安全标准是指保证建设工程质量和安全的国家标准和行业标准，依据是否必须执行为区别，又分为强制性标准和推荐标准。关于建设工程安全的标准，因是涉及保障公共财产、人身安全的标准，应属于强制性标准。C应符合建设工程设计的技术规范。在实践中，国家发布了有关设计的技术规范，对其中的强制性标准，设计人、发包人均应依法执行之。D设计还应当符合设计合同中某些特殊质量要求的内容，如某些要求具有地下防空设计等。

笔者认为，在这块内容中还需要有2个问题要明确。

1、《解释》中只明确规定了设计缺陷，那么勘察缺陷是否也应由发包人对施工承包人承担过错责任呢？本人认为也应当承担责任。因为如前所述，勘察、设计、施工三个环节，层层递进。勘察合同是指发包人和勘察人就完成建设地理、地质状况进行调查研究分析而订的协议。勘察是设计和施工的基础。依据有关规定，发包人向施工承包人提供的不仅仅是设计文件，还包括勘察数据等勘察资料。缺陷的勘察资料必然导致缺陷的工程质量，且其危害之严重性甚至超过了设计缺陷，只是发生的案例较少。因此，施工承包人如根据发包人提供之缺陷勘察资料而施工造成工程质量缺陷，发包人当然应承担民事责任。所以，本人以为，这方面勘察应和设计一样，其法理依据一样，当然其应遵守的法律要求和导致的法律后果，亦应相同。

2、第2个小问题是，如果设计人提供了质量合格的设计文件，而后由于发包人要求施工承包人变更该设计从而导致工程质量缺陷的，则发包人要对施工人承担相应的责任。当然，设计人无需向发包人承担责任了，因为这是发包人的过错所致。

（二）发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。

在很多建设工程施工合同中，发包人与承包人约定由发包人提供或者指定承包人购买建筑材料、配件、设备。众所周知，建筑材料、建筑配件、设备的质量是工程质量的基础。如果建筑材料等质量不合格，则将导致工程质量不合格。承包人对建筑材料、建筑配件、设备的质量控制是其对整个工程质量控制的重要手段。依据相关法律法规要求，承包人应当根据下列要求对建筑材料等进行检验：①依照施工技术标准进行验收，承包人应当按照有关施工技术标准进行检验，对不符合技术标准的当然不得使用；②要按照工程设计要求进行检验，因为设计资料里对上述建筑材料等的规格、型号、性能等技术要求都有明确的规定，对不符合施工技术要求的不能使用。③按照工程承包合同约定的技术要求检验。在实践中，部分建筑承包合同中，发包人对建筑材料等均有明确的要求，承包人当然应按照合同约定的技术要求进行检验。也就是说，发包人提供或指定购买的建筑材料、配件、设备应当符合上述标准和要求；如不符合，对发包人来说，其需承担相应的过错责任；对承包人来说，其有权拒收。

另外《建设工程质量管理条例》第29条也规定：施工单位必然按照工程设计要求、施工技术标准和合

同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或检验不合格的，不得使用。可见，上述的检验标准和要求也应当适用于商品混凝土。发包人提供或指定购买的商品混凝土有质量缺陷的，也应承担责任。

（三）直接指定分包人分包专业工程

目前建筑施工实践中，较多地出现工程的总承包人违法转包或分包，法律也主要是限制总承包人利用分包损害建设单位（发包人）的利益作出有关规定，如《建筑法》第29条、《合同法》第272条均作了类似的固定。但是当前建筑实践中也存在着由发包人（即建设单位）直接指定由某个分包人分包某专业工程的情况，如果法律不对这一情况之责任承担作出规定和解释，则依照《解释》出台前之法律规定“总承包单位按照总承包合同的约定对总承包单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”，要求总承包人承担分包工程质量缺陷之全部民事法律责任，则对其是极其不公平的。因为该分包工程的分包人是建设单位直接指定的呀！依照民法的基本原理，民事行为能力人只需对自己的行为负责，无需对发包人的行为（指定分包）承担全部责任。依照《建筑法》的规定，对分包是有限制性规定的，概括如下：⑴只能将部分工程分包给具相应资质条件的单位；⑵分包工程应是总承包合同约定可以分包的工程；⑶禁止转包，且建设工程的主体结构必须由总承包人自行完成，不得分包。《国家基本建设大中型项目实行招标投标暂行规定》：主体工程不得分包。合同分包量不得超过中标合同价的30%。以上规定不仅对承包人适用，《解释》出台后，也应适用于建设单位。如建设单位违反上述规定，当然应承担相应的民事责任。

（四）发包人肢解发包工程

《合同法》、《建筑法》对承包人肢解分包、转包作了禁止性规定；实际上，《合同法》第272条对发包人肢解发包也作了禁止性规定：发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。法律虽已作了禁止性规定，但由于目前建筑市场尚不规范，建设单位为了自己的某种不正当利益（如经办人员收受回扣等），经常出现其把本应当由一个承包人完成的建设工程肢解，再发包给几个承包人的情况，从而造成职责不明、现场管理混乱、互相推萎、工程质量下降之情况，严重影响了建筑市场的健康发展。如果发包人违反了《合同法》第272条的规定，将建设工程肢解分包，且由此造成建筑质量缺陷的，发包人应当承担过错责任。

（五）发包人擅自使用未经验收的建设工程，出现质量问题的，应由发包人承担责任。

为保证建设工程的质量，我国法律法规对工程竣工验收条件和程序均有严格规定。如《建设项目（工程）竣工验收办法》规定了工程项目要经过工程验收方可交付使用，对验收的程序等也作了规定。《建筑法》等也规定，交付使用的建筑工程都必须经过竣工验收这一环节，而且还须验收合格，对不合格的工程不予验收通过，也不得交付使用。如果发包人未经验收或经验收不合格而擅自使用该工程，则发包人一旦使用，即意味着合同法中的“交付”，而“交付”则意味着工程质量风险的转移，由承包人转向发包人。发包人一旦使用，即表示发包人对工程质量是认可的或即使工程质量不合格亦自愿承担责任。在《解释》第十三条出台以前，原《经济合同法》、《建筑安装工程承包合同条例》均也有类似的规定。当然，从《解释》第十三条的规定来看，发包人仅对擅自使用部分的质量缺陷承担责任，而且还排除了地基基础工程和主体结构部分的质量承担。

三、发包人在前述情况下，是否应当承担全部责任？承包人是否也应承担相应责任？

如前所述，在发包人出现上述几种情况下，如果导致工程质量缺陷，则发包人应承担过错责任。可是，如果这之间承包人也有过错呢？其是否也应承担过错责任？本人认为，从民法的基本规定来看，本身即有混合过错的概念。在双方都有过错导致一个共同损害结果的情况下，当然，双方均应担责。因此，根据《解释》第12条第2款之规定，承包人有过错的，亦应承担相应的过错责任。因为总的来说，承包人对建设工程的施工质量负有直接的法定义务，这是不容置疑的。在某些情况下，发包人虽有过错，但承包人也违反了法定的某些义务（如异议、检验、拒绝），才会导致工程质量缺陷；如承包人很好地履行了其法定义务和合同义务，则质量缺陷有可能不会发生。如某一工程中，发包人提供了某种型号的不合格钢筋，在承包人收到这批钢筋后，法律规定其有检验之义务，如果承包人没有检验即予以收受并使用至工程中，则承包人当

然因违反义务而有过错；如承包人予以了检验，认定其系不合格钢筋，此后承包人有两个选择，一是收受并使用，二是予以拒收、并通知发包人再提供合格产品来，如是第一种选择，则承包人违反了《建筑法》

第59条之义务：建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。理应承担相应民事责任。发包人提供缺陷建筑材料之行为和承包人违反法定检验义务之行为，两行为构成共同过错，且共同导致了质量缺陷工程，应共同担责。如是第二种选择，则承包人合格地履行了其法定或约定检验的义务，应无过错，自然也不需承担法律责任。

因此，在发包人具有过错、承担民事责任的同时，我们也应考量承包人是否也具有过错、也需承担责任。本人以为，主要应从以下几个方面进行评判，如果承包人具有下列情况之一的，即应判定其亦有过错：A承包人知道或应当知道（推定）发包人提供的工程设计有问题或有差错，没有向发包人提出，继续施工的；B承包人对发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土未进行检验或经检验不合格仍然使用的；c对发包人提出的凡是违反法律、法规和建筑工程质量安全标准，降低工程质量的的要求不予拒绝，而是依此施工的。还有一种特殊情况承包人应当承担法律责任，即依据《解释》第13条，无论建筑工程发包人有否擅自使用工程或发包人具有其他过错，承包人均应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该条规定是法律强制性规定。因为地基基础工程和主体结构工程是建筑物的重要基础和主体，具有极其重要的意义。建筑物的合理使用寿命即设计年限，是指建筑工程的设计单位按设计的建筑物的地基基础和主体结构形式、施工方式和工艺等技术条件所确定的保证该建筑物正常使用的最低年限。关于“合理使用寿命”问题，一般参照《民用建筑设计通则（试行）》之规定，分为四级：一级耐久年限为100年以上，使用于重要的建筑和高层建筑（指10层以上住宅建筑、总高度超过24米的公共建筑和综合性建筑），二级耐久年限为50-100年，适用于一般建筑，三级耐久年限为25-50年，适用于次要建筑，四级耐久年限为15年以下适用于临时性建筑。如在实践中发生无确定年限的，则应由原设计单位或有关单位确定。

四、建筑实践中，发包人与承包人如何根据《解释》之规定，避免己方承担工程质量缺陷责任，实务如何操作？

对于发包人来说，要避免承担工程质量缺陷之过错责任，应依据《解释》之规定，确保设计合格、提供的建筑材料等符合强制性标准、不直接指定分包专业工程、不肢解发包及未经竣工验收不擅自使用工程。在这些注意事项中，有些是简单明了的。如不肢解发包等。有些则在操作程序中有可能较复杂。而对相对方承包人来说，也面临着一个如何应对发包人违法违约实施具体措施的方法、步骤，以使自己做到没有过错，不承担法律责任。例如在实践中较多发生的由发包人提供建筑材料的情况，双方应如何操作，也有一定的程序。其中，《建设工程施工合同（示范文本）》（即GF-1999-0201）即提出了具体的操作步骤：①发包人应就其所提供材料与承包人制定供应一览表，一览表应包括所供材料的名称、品种、规格、数量、型号、质量等级、单价、提供时间和总价等。②发包人按一览表的内容提供材料，并提供给承包人合格证明、使用说明书等，保证其质量。发包人在到货前24小时，应以书面形式通知承包人，由承包人与发包人共同清点。③清点后，材料由承包人负责保管，由发包人支付保管费用。如发包人未通知承包人清点，则材料的丢失、损坏均由发包人负责；因承包人原因发生丢失损坏的，由承包人负责赔偿。④如发生发包人供应的材料与一览表不符时，发包人应根据以下内容承担相关责任：A材料的品种、规格、型号、质量与一览表不符，承包人可以拒绝接受保管，发包人应重新采购；B材料单价与一览表不符时，由发包人同意，承包人也可代为调剂变换，由发包人承担相应费用；D到货地点不符时，发包人应负责运至指定地点；E供应数量缺少，应由发包人补齐，如多了，则由发包人将多出部分运出；F到货时间早于约定时间，由发包人承担因此多发生的保管费用，到货时间迟于一览表约定时间，发包人应赔偿承包人损失，并应顺延工期；⑤由发包人提供的材料在使用前，承包人应负责检验，如检验不合格，承包人有权拒绝使用，并通知发包人退换。检验费用由发包人承担。承包人检验的依据是建筑工程设计要求、施工技术标准和合同的约定。由发包人供应材料时，如发包人和承包人能严格按照上述程序和要求进行，则必将能避免过错责任，避免承担法律责任。

以上这些，也为我们律师在顾问、指导建设单位（发包人）和建筑施工企业（承包人）如何避免工程