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[4-22]建筑工程合同中约定
中标无效的施工合同价款结算
中标无效的施工合同价款结算

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”对于中标无效的施工合同的价款结算,按该解释第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”即中标无效的施工合同也参照合同约定支付工程价款。该规定没有区分中标合同无效的原因,对于所有中标无效合同采取了同样的处理原则,这一规定并不妥当,应当根据中标无效合同的不同情况采用不同的处理原则。

一、根据《招标投标法》的规定,招标活动中有下列行为的中标无效: 
      (1)第五十条规定的招标代理机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料或者与招标人投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益,并影响中标结果的,中标无效。 
      (2)第五十二条规定的,依法必须进行招标的项目的招标人向他人披露可能影响公平竞争的有关招标投标的情况,并影响中标结果的,中标无效。 
      (3)第五十三条规定的,投标人相互串通投标或者投标人与招标人串通投标的,投标人以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效。 
      (4)第五十四条规定的,投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的,中标无效。 
      (5)第五十五条规定的,依法必须进行招标的项目的招标人违法与投标人就投标价格投标方案等实质性内容进行谈判,并影响中标结果的,中标无效。 
      (6)第五十七条规定的,招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员否决后自行确定中标人的,中标无效。

根据《招标投标法》第六十四条的规定,依法必须进行招标的项目在中标无效后的处理办法有两种: 
      1、依照《招标投标法》规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人。这是指在招标活动中出现违法行为,导致中标无效后,招标人应当依照《招标投标法》第四十一条规定的中标条件重新确定中标人,在前中标人是招标人授权评标委员会直接确定的情况下,评标委员会应当根据法律规定的中标条件重新推荐中标候选人或者根据招标人委托重新确定新的中标人;在前中标人是招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定的情况下,招标人可以在剩余的中标候选人中根据法律规定的中标条件直接确定新的中标人。 
      2、依照《招标投标法》重新进行招标。这是指在招标投标活动中出现违法行为导致中标无效的情况下,根据实际情况,从剩余的投标人重新确定中标人有可能违反公平、公开、公正原则,从而产生不公平的结果时,招标人应当重新进行招标。也就是说,在这种情况下,招标人应当重新发布招标通告或发出投标邀请书,按照《招标投标法》规定的程序和方法进行一次新的招标。 
但如果在工程施工过程中或者施工完毕后才发现中标无效的,工程价款如何结算呢?中标无效情形下订立的施工合同为无效合同,最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称为《解释》)第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”确立了“工程质量高于合同效力”原则,施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人可以参照合同约定获取工程价款。 
      该规定对于中标无效的施工合同的处理看似“可以节省鉴定费用、提高诉讼效率”,其实并不妥当。中标无效的施工合同严重违反了招投标法确立的“公平、公开、公正”原则,从而产生不公平的结果,中标无效的施工合同就是不公平结果的直接表现,司法解释制定者“折价补偿的方式符合双方当事人在订立合同时的真实意思”的理由显得苍白无力。如果参照合同约定支付工程价款,无异于承认了建筑市场的违法行为,鼓励了无效合同的签订及履行,使当事人获取了非法的利益。比如,固定总价招标,评标委员会依法推荐的中标候选人报价为2000万,而招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人,并签订了施工合同,该合同价款为2500万;招标人自行确定的中标人报价比评标委员会依法推荐的中标候选人报价高出500万元。当招标人自行确定的中标人施工完毕后,按照司法解释的规定,是否应当结算给中标人2500万元呢?

因此,中标无效的施工合同价款结算,应当首先考虑该合同的招投标程序是否符合公开、公平、公正的原则,招投标中的违法行为是否影响合同价款,根据引起无效的原因作相应处理: 
      (1)第五十条规定的招标代理机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料或者与招标人投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益,并影响中标结果的,中标无效。 
      (2)第五十二条规定的,依法必须进行招标的项目的招标人向他人披露可能影响公平竞争的有关招标投标的情况,并影响中标结果的,中标无效。 
      (3)第五十三条规定的,投标人相互串通投标或者投标人与招标人串通投标的,投标人以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效。 
以上三种情况,违法行为显然影响到了合同的价款,应当参照招投标市场类似工程实际成交水平结算价款。 
      (4)第五十四条规定的,投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的,中标无效。 
此种情况除了合同主体存在问题之外,一般对于竞争性报价的结果没有影响,应当参照中标合同约定结算价款。
      (5)第五十五条规定的,依法必须进行招标的项目的招标人违法与投标人就投标价格投标方案等实质性内容进行谈判,并影响中标结果的,中标无效。 
此种情况,一般应当以双方实际履行的合同为依据结算价款,本文后面再作具体分析。 
      (6)第五十七条规定的,招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员否决后自行确定中标人的,中标无效。 
此种情况,显然应当按照评标委员会依法推荐的中标候选人的报价结算工程价款。
 
      二、双方就实质性内容进行谈判并影响中标结果的,如何结算 
      在我国的建筑施工领域,发包方与承包方之间存在两种施工合同的情况非常普遍,一份是经过招投标的公示备案合同,另一份是与中标备案合同不一致而实际履行的合同,俗称为“黑白合同”或“阴阳合同”。建设工程施工合同的双方当事人除经过招投标签订的备案合同外,另外还签订一份或一份以上实际履行的私下合同,备案合同与私下合同的实质性内容相异,用来规避招投标制度,或实现某种非法的利益。实践中,“黑白合同” 虽然是就同一工程项目签订的两份在工程价款和付款方式上存在明显差异的合同,但双方在实际履行中对各自的权利义务是默契的。如果双方对合同履行产生争议,一方以备案的对自己有利的合同主张权利,另一方以未备案的合同主张权利,应该从规避政府监管的目的不同,来确定工程价款结算的方式。 
      1、为规避法律、行政法规的强制行规定,而进行虚假招投标 
      在招投标之前,为了规避招投标带来的施工和选择的不确定风险,不少招标人想方设法预定招投标结果,在招投标之前与潜在的投标人进行实质性内容谈判,要求写承诺书,甚至有的在进行招投标之前施工者就已进场施工。当设定投标条件或固定中标人后,建设方再按照政府部门监管要求举行招投标。 
      这种行为不仅是严重干扰建筑市场的不正当竞争行为,而且违反了《招标投标法》的规定。《招标投标法》第43条规定,“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第55条规定了依法必须进行招标的项目,招标人和投标人进行实质性谈判影响中标结果的,中标无效。如果“黑合同”签订在中标之前,结果又是“黑合同”的一方成为中标人,一般自然影响了中标结果,中标无效。这种情况属于典型的虚假招投标,因此签订的“白合同”也无效。而“黑合同”则由于违反了必须经过招投标的规定,其订立本身也是无效的。在此过程中,招标人与中标人均是违法者,如果确定“白合同”有效,则鼓励了中标人的违法行为。如果确定“黑合同”有效,则支持了招标人的违法行为。据此,“黑白合同”均应无效。在此情况下,一般应当参照招投标市场类似工程实际成交水平结算价款。 
      2、为规避政府部门具体规定制约,而进行虚假招投标 
      2000年1月1日颁布实行的《中华人民共和国招标投标法》中第四十一条第二项规定:中标条件“能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;”从而明文确定了建设市场以供求决定价格的合法性。鉴于国情同时又规定,“但是投标价低于成本的除外。”由此提出了“不低于成本价投标”的问题。 
      《招标投标法》规定“不低于成本价投标”的目的有四点:避免低价损害质量,维护招标人利益;防止过度竞争,维护投标人利益;避免损害合理报价者的利益;与《价格法》、《反不正当竞争法》等对反“低价倾销”的规定接轨。

实施对施工企业“不低于成本价投标”的约束方法主要有三类: 
      一是,在评标过程中剔除和避免低于成本的报价;二是,工程实施过程中加强约束,以利益激励的方式,引导施工企业投标价不低于成本;三是,上述两者兼施。 
      实践中,有些投标单位以低价抢标,工程到手后再通过变更或索赔来高价结算,达不到目的就会停工甚至撒手不干,给招标人造成巨犬的损失。因此,在招投标过程中,关于投标报价低于成本价的界定是很重要的,不少地方均有关于合理报价的限制,以达到在评标过程中剔除和避免低于成本的报价的目的。 
      绍兴市建筑业管理局绍市建管(2001)93号文件《绍兴市建筑业管理局关于印发绍兴市区建筑工程施工招投标的若干规定(试行)的通知》规定,“‘暂定造价下浮率报价’计分法指招标人将经审定后的暂定造价在开标会议开始前即予公开,按各投标人的竞标下浮率进行评分计分的评标方式。下浮率的幅度由招标人在招标文件中明确,一般民用建筑在5-13%之间,工业建筑在7-15%之间。”此种规定的出发点无疑是正确的,有助于贯彻招标投标法的“不低于成本价投标”的精神。但其规定的幅度是否合理值得考虑,投标人投标报价中工业建筑下浮率如果是16%,是否一定表明其投标低于成本价了呢?如果建筑市场的实际下浮率低于文件规定的下浮率幅度,那么通过正常的招投标程序就难以获得预想的投标结果。

在建设工程招投标过程中,由于政府对招投标合同的价款等规定与招标人和投标人的要求有出入,为规避政府监管,招标人和投标人往往签订两份合同,一份按照招投标文件和政府的要求签订,以备行政主管机关检查、备案及公证等使用;另一份则是招标人和投标人私下约定签订并准备实际履行的。招标人在招投标之前与潜在的投标人进行实质性内容谈判,并签订合同,此后,再按照政府部门监管要求举行招投标并签订中标合同。此种情况下,应当以招标人和投标人私下约定签订并准备实际履行的合同作为结算依据,理由是: 
      1、私下合同签订于中标之前,自然对中标结果产生影响,属于典型的虚假招投标,故备案合同也无效。招标人与投标人之间只有招标之形而无招标之实。反观私下合同,由于其违反了必须经过招投标之规定,其本身也自然无效。此种情形下,如果承认私下合同效力,则支持了招标人的违法行为,如果承认备案合同的效力,则鼓励了中标人的违法行为。 
      2、此备案合同合同不属于《解释》规定的“备案的中标合同” 
实践中,发包方和承包方签订一份私下合同和一份备案合同,其中一份合同存在串通招投标的行为,作为备案使用,实际以另一份未备案的私下合同履行,这种情况下的备案合同并非真正的中标合同,不适用《解释》第二十一条,即不应以备案合同作为结算的依据。高法解释第二十一条的规定“备案的中标合同”仅指确实存在招投标活动,并根据招投标结果由招标人与投标人签订并备案的合同;未进行招标活动或者未进行实质意义的招投标活动而编造的招标人和投标人明确表示仅用于备案以办理建设手续的“中标合同”,属于招标人和投标人恶意串通逃避政府监管而签订的合同,不是招标人和投标人真实意思的表示,不属于高法解释所指的“备案的中标合同”,不能以之作为结算工程款的依据。 
      3、如果以备案的合同作为结算依据,不符合招标投标法的立法精神和司法解释的制订本意。 
      《招标投标法》第43条规定:“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。” 
      第55条规定:“依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的,中标无效。” 
      根据最高法院的答记者问,制订司法解释第二十一条,是为了“从根本上制止不法行为的发生,有利于维护建筑市场公平竞争秩序,也有利于《招标投标法》的贯彻实施”,并不是要保护非法的中标合同。 
      如果在中标通知书作出之前就签订合同,因招投标双方存在串标行为,至少说在开标之前进行了实质性的接触,违反了法律的强制性规定,即使存在备案的中标合同,该合同也不具有合法性,不属于法律和司法解释的保护对象。 
      4、根据民法通则和合同法的基本原则,应当以履约过程中实际履行的私下合同作为确定双方之间权利义务关系的依据 
      备案合同与私下合同的同时存在,无一例外都是招标人和投标人为规避某些行政主管部门和地方政府规定而采取的“对策”。备案合同的存在只是为了应付政府部门的监管的,是招标人和投标人虚假意思的表示,应该对招标人和投标人无约束力。私下合同作为招标人和投标人真实意思表示,应当作为确定招标人和投标人之间权利义务关系的依据。

 

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