一、施工合同无效的几种主要类型

我国法律将合同内容的合法性始终作为认定合同效力的一项原则。按照《合同法》第五十二条第 (五)项“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”的规定，并结合建筑市场实际，笔者认为目前常见的无效施工合同主要有以下几种类型：

（一）违反资质等级管理规定而订立的施工合同

由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作出了严格限制。

从目前建筑市场的实际情况来看，违反资质管理规定订立施工合同的表现可以分为以下三类：

1、没有取得建筑施工企业资质等级的单位或个人，冒用、盗用具有资质等级的建筑施工企业的名义去承揽工程。这种行为的违法性在于行为人采取违法的手段或欺诈的方法，隐瞒其不具备资质等级的事实，导致发包方作出不真实的意思表示，使行为人获得工程建设承包权。

2、低资质等级的建筑施工企业超越本企业资质等级承揽工程。在建筑市场中，有的施工企业为了占有更多的市场份额，通过不正当的手段承揽超越其资质等级的工程。这种作法难以保障工程质量，也将危及公共安全。

3、具有建筑施工企业资质等级证书的企业以有偿方式将自己的资质证书出借、出租给不具有相应资质等级的其他单位或个人使用或者以联营、合作、挂靠等方式允许他人以本企业的名义承揽工程。上述违法行为，一方面扰乱建筑业市场的正常运转；另一方面直接导致建筑工程质量缺陷，危及人民生命及财产安全。

（二）违反国家招标投标规定而订立的施工合同

工程建设项目进行招投标是我国一项重要的法律制度，也是实施建设工程项目所必须进行的程序。根据《招标投标法》的规定，施工合同除不宜进行招标投标的以外，必须依法按照招标投标方式订立。这一强制性的规定是建筑活动主体都必须遵守的法律规范，若有违反必然导致所订立施工合同的无效，这是其一。其二，按照《招标投标法》的规定，中标是发包人与承包人签订施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才会形成合法有效的施工合同。中标无效，必然导致施工合同无效。目前在建筑活动中不规范的招、投标行为导致中标无效，影响施工合同效力的情形，大致有如下几种表现：

1、串通投标，即招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。

2、投标人未经委托授权，擅自以他人的名义投标骗取中标的行为，如不具备法定的或投标文件规定的资格条件的单位或者个人，采取“挂靠”甚至冒名顶替的方法，以其他具备资格条件的建筑施工企业的名义进行投标竞争。

3、投标人以提交虚假的营业执照或虚假的资格证明文件，如伪造资质证书、虚报曾完成的工程业绩等。

4、就同一建设工程另行订立与经过备案的中标合同实质性内容不一致的施工合同，该合同无效。

（三）违反有关转包规定而订立的施工合同

施工合同的转包是指承包人在承包建设工程后，不履行合同规定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。目前工程转包行为的主要表现形式有：承包单位将承接的工程一次性地全部转包给某一单位或个人；承包人将承接的工程全部肢解以后又以分包的名义转包给多个单位或个人；接受转包的单位又将工程转包出去，形成层层转包；专业分包单位将合法的分包工程又分包给他人等等。

（四）违反有关分包规定而订立的施工合同

在工程建设中，承包人的转包行为是法律所禁止的，但承包人按照施工承包合同的约定或者经发包人同意，将其承包的工程部分分包给他人的行为是允许的。但以下几种情形将会导致建设工程分包合同无效：

1、总承包合同既未约定分包又未经发包人同意，承包人擅自将工程分包给第三人的。

2、承包人将其工程分包给不具备相应资质条件的企业或个人。

3、分包人将其承包的工程再分包。

4、承包人将建设工程主体结构工程分包的。

二、施工合同无效，且合同中对工期损失赔偿标准没有约定或者约定不明时，工期损失如何承担

（一）工期延误后的损失如何承担

确定工期损失如何承担，首先应当明确两个概念，即在工程施工实践中，从工程施工进度的角度来划分，工期损失应当包括阶段性的工期损失和整体工期损失，阶段性的工期损失是指在工程施工期间，以承包人提供的“工程进度计划表”为依据，工程每一阶段的施工都有严格的工期要求，但因承包人原因导致阶段性的工期超过了工程进度计划表中载明的工期而给发包人造成的损失；整体工期损失是指工程竣工验收合格以后，以施工合同为依据，因承包人原因导致总工期超过合同约定的竣工日期而给发包人造成的损失。

在实践中，一般情况下，当事人双方仅约定整体工期延误的损失赔偿责任；当然，部分施工合同中也会存在当事人双方既约定了总工期延期的违约赔偿责任，同时又约定了阶段性工期延期的违约赔偿责任，也就是说，即便总工期没有延误，但承包人仍然需要承担合同约定的阶段性工期延期的损失。在施工合同有效的前提下，由于合同是当事人双方的真实意思表示，因此，无论是阶段性的工期损失，还是整体工期损失，只要双方当事人有约定，违约方就应当按照合同约定赔偿相对方的工期损失。

而在施工合同无效且当事人双方在合同中对工期损失赔偿标准没有约定或者约定不明的前提下，工期损失是否应当承担？对此，笔者认为，首先，在工程施工实践当中，因工期延误而给当事人造成的损失通常情况下是非常大的，如果不确立相关的赔偿制度，则会显失公平，也会给建筑市场的健康发展带来不利的影响，因此，即便在施工合同无效且当事人双方在合同中对工期损失赔偿标准没有约定或者约定不明的前提下，我们的司法机关也应当要求过错方按照相对方的实际损失承担工期损失赔偿责任，但根据“谁主张谁举证”的原则，应当由主张实际损失的一方提供相应证据加以证明实际损失的存在；其次，基于施工合同中对工期损失没有约定或者约定不明，司法机关应当确立以整体工期的延误为赔偿依据，整体工期没有延误的，只是发生了阶段性工期的延误，不应适用工期赔偿制度，因为，实践中除合同特别约定的违约责任外，阶段性工期延误的实际损失基本上是不存在的。

（二）合同中对工期损失赔偿标准没有约定或者约定不明时的工期损失范围

从发包人角度来讲，因承包人原因导致工期延误而产生的实际损失主要包括延期向购房者交付房屋而承担的违约赔偿损失、房屋延期交付使用需要承租其他房屋而支付的租金损失、甲供材料价格的上涨而额外支付的费用损失以及其他实际损失等。

从承包人角度来讲，因发包人原因导致工期延误而产生的损失主要包括人工费、材料费的涨价而额外支付的费用损失。

三、施工合同无效，合同中明确约定了工期损失赔偿标准，当事人是否可以依据合同约定主张工期损失赔偿

由于现行立法及司法解释对“施工合同无效后，当事人可否主张工期赔偿”的规定不明确，且在司法实践中对该问题的争议也比较大。有观点认为，依据现行法律及基本法理，施工合同无效，则施工合同中与工期有关的约定也相应无效，当事人要求赔偿工期损失也就失去了法律依据。《合同法》第五十八条规定的“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”中的损失赔偿范围，一般认为包括订约费用、履约费用、受害人支付上述费用所失去的利息及合理的间接损失（即丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失），而工期赔偿不属于上述赔偿范围。另有观点认为，在施工合同无效且工程质量合格情形下，如果工期拖延，将导致当事人遭受损失甚至损失惨重，如果不予赔偿，则有失公平。

笔者认为，根据《合同法》及《民法通则》确立的公平原则，从平衡合同双方当事人的利益角度出发，在施工合同无效且当事人双方在合同中对工期损失赔偿标准有明确约定的前提下，并基于在无效施工合同参照合同约定支付工程款的现行处理规则，在司法实践中原则上也应参照合同约定赔偿工期损失。事实上，国内有些地方法院在制定的地方审判指导性文件中对此予以支持，如广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（粤高法发[2006]37号）第（三）条规定，“建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失”。