拖欠工程款纠纷上诉案

拖欠\工程款\纠纷\上诉\案

法公布（2002）第41号

　　中华人民共和国最高人民法院民事判决书

　　（2002）民一终字第10号

　　上诉人（原审原告）：中国建筑X工程局，住所地北京市宣武区。

　　法定代表人：邱X，董事长。

　　委托代理人：赵X，该局职员。

　　委托代理人：李轩，北京市国联律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：河南Q置业有限公司，住所地河南省郑州市中原西路。

　　法定代表人：郭X，董事长。

　　委托代理人：刘X，该公司法律顾问。

　　委托代理人：李圣全，河南经典律师事务所律师。

　　上诉人中国建筑X工程局（以下简称X工程局）为与被上诉人河南Q置业有限公司（原郑州Q置业有限公司，1998年该公司改为现名，以下简称Q公司）拖欠工程款纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2001）豫法民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

　　经审理查明：1995年10月12日，Q公司与X工程局签订了《郑州Q国际贸易中心大厦建设工程施工合同》。该合同由《建设工程施工合同协议条款》、《补充条款》、《建设工程施工合同条件》三部分组成，主要内容包括，X工程局为Q公司建造位于河南省郑州市中原西路220号的“郑州Q国际贸易中心大厦建设工程”，承建工程范围为全部土建和配套工程，具体包括：地基处理、主体结构工程、配套工程、设备安装工程及部分装修工程；工期为1995年9月1日至1997年5月30日，总日历天数为638天；工程造价预算为39000万元，实际造价以竣工结算为准；X工程局对Q公司实行如下优惠：不计取调迁费，按短途取费，按全民二级企业取费，X工程局垫资施工主体结构地下三层、地上两层（钢筋、水泥和木材由Q公司供应），完成地面工程两层后按月支付进度款，主体工程完工后，Q公司支付垫资总额的50％，余下的50％在工程竣工时，一次性全额支付给X工程局。由于本工程工期要求较紧，为确保X工程局按质按期完成该工程，Q公司向X工程局支付860万元工期奖，由其包干使用，采取分段支付的方法：1995年11月30日桩基工程完成后，支付款额40万元；1996年5月25日工程达到地上两层后，支付款额130万元；1996年12月31日主体工程完工后，支付款额260万元；1997年5月25日装饰工程完工后，支付款额130万元；1997年5月30日工程全部竣工后支付款额300万元。本工程被评为优良工程，Q公司奖励X工程局300万元。承包方式和结算办法：承包方式为包工包料，按审定的施工图预算加现场签证执行（单项变更增减不超过1000元，不予计算），执行河南省及郑州市的有关工程造价管理规定，如有争议，请郑州市定额站协调，必要时报河南省定额站裁决。X工程局在工程竣工后30日内提出竣工结算，Q公司在接到X工程局竣工结算30日内提出审核意见，逾期不答复，视为认可。工程款结算方式为，按Q公司核实后的工程量和工作量于次月5日以支票形式支付，并扣除Q公司供应的主材定额价，工程款支付按照核定价款的95％，余款待本工程竣工结算后清算。违约责任：Q公司代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，相应顺延工期；按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给X工程局造成的窝工等损失。X工程局不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，Q公司代表可通知X工程局，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给Q公司造成的损失。除非双方协议将合同终止，或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述责任后仍应继续履行合同。因一方违约使合同不能履行，另一方欲终止或解除全部合同，应提前10天通知违约方后方可终止或解除合同，由违约方承担违约责任。

　　1995年7月28日，X工程局入场开始工程桩的施工。1996年8月25日，X工程局致函Q公司及监理公司，申报预算外签证用工及业主借工单价为每工日50元，并在函件中注明应在3日内予以答复，逾期即视为收文单位予以确认。Q公司及监理公司当日签收该函，在3日内未作答复。1996年3月8日，X工程局收到Q公司转来的40万元，在有关转账支票存根上注明为“转款”。1996年12月4日，Q公司转X工程局100万元款，在有关转账支票存根上注明用途为“工程款”，X工程局在转账支票存根上签了字。在双方于2000年3月就工程款拨付情况进行核对时，双方已确认该笔款项为工程款，X工程局当时未提出异议。1997年6月3日，主体（即土建）工程完工。施工期间，X工程局已向Q公司交纳各种罚款277800元，另有90700元罚款虽未实际交纳但驻工地代表已签字同意从应付的工程款中扣除。1997年8月15日，发生电梯井火灾事故所造成的经济损失，X工程局驻工地代表同意赔偿100000元。X工程局退还给Q公司的材料折款为1557676元。在施工中，X工程局与有关分包单位进行过配合交叉施工，由Q公司签收的预算外签证土建工程费用为922290.36元及施工交叉配合费1728905.50元。1999年5月25日以后，X工程局对已完工程进行了整修、完善。X工程局另收到的Q公司所供钢材342.415吨，合计款项1077589.75元。Q公司代X工程局向有关部门缴纳施工管理费、竣工评估押金及其他费用394165元。Q公司共垫付应由X工程局支付的水电费1359925.25元。1998年4月17日，X工程局分别向Q公司和有关监理单位提交了《郑州Q国贸大厦工程土建部分结算书》，该《结算书》中确定的土建工程总造价为24612万元；同月27日，X工程局向Q公司发出《工程款催付通知》，要求Q公司全额支付拖欠工程进度款；同月29日，监理公司召集X工程局、Q公司及监理单位——鑫城建设监理公司三方，在Q工程部会议室召开主体工程经济工作会议，研究X工程局承包主体工程部分的结算问题，经与会人员认真讨论，最后决定，“三方依据施工合同、图纸、定额，并尊重事实的原则，抱着积极的态度，尽力使结算工作提前完成。对于工作中存在的分歧不定期召开协调会议，尽力通过协商达成共识，确不能达成一致意见的，谁有问题，谁向定额站打报告，最后以定额站批复为准。5月6日工程盘点和审核结算同时开始，分头进行。”之后，三方即按照此次会议所确定的原则和方法开始工程结算的核对工作。后由于多种原因，导致工程结算的核对工作没有继续进行。1998年8至9月份施工的空调、水及通风安装工程系由X工程局组织洋浦公司施工，由洋浦公司单独报验，Q公司已将该部分工程价款1001245元直接单独与洋浦公司结算完毕。1998年6月，Q公司取得Q国贸中心A座《房屋所有权证》，Q国贸大厦自1999年6月投入使用至今。X工程局未完成的合同约定的其他工程项目，Q公司后来陆续分别委托他人施工完毕。截止1999年6月1日，Q公司共支付给X工程局工程款为89760478.23元，其中土建工程部分已付工程款77886109.23元，安装工程部分已付工程款11874369.00元。

　　1999年5月18日，X工程局向河南省高级人民法院提起诉讼时的具体诉讼请求是：1、判令Q公司支付拖欠工程款9550万元，2、偿付垫支工程材料款400万元，3、负担本案全部诉讼费用等三项；同年7月25日追加的具体诉讼请求为，1、判令因Q公司违约解除1995年10月12日双方签订的《建设工程施工合同》，2、判令Q公司支付下欠双方合同项下安装部分工程款2209.83万元及其利息。X工程局始终未将要求Q公司承担违约责任作为一项诉讼请求，只是在起诉书的事实和理由部分提及违约问题，没有提出请求Q公司承担1957.3392万元违约金的具体请求，也未就该部分标的向一审法院预交相应的诉讼费用。一审判决在叙述X工程局诉讼请求时，也没有涉及违约责任问题。一审期间，Q公司以X工程局工期延误和存在工程质量问题为由，向一审法院提出反诉，该院未将Q公司提出的X工程局工期违约和质量违约问题纳入审理范围，但告知Q公司另行起诉。

　　2001年8月21日，Q公司就工期违约和质量违约问题向河南省郑州市中级人民法院提起诉讼，请求判令X工程局支付工程延期违约金2100万元、赔偿直接经济损失费用8721455.34元。因该案与本案最终处理结果有一定关联，目前该案尚未开庭。

[案情分析]
　　一审期间，一审法院依法委托河南省建筑工程标准定额站对X工程局施工的Q国贸主体工程及安装工程造价进行了鉴定。2000年12月15日，该定额站作出鉴定结论：土建工程造价174096439.67元，扣除Q公司所供材料费69137017.02元和超供材料费5331815.27元，财务结算价为99627607.38元；安装工程造价45350563.10元，扣除Q公司所供材料费28189129.41元、超供材料费3595675.71元及拆除的Q公司所供未计价材料费787870.30元，财务结算价为12777887.68元。在鉴定结论外有三项单列的费用：1、土建中因Q公司签收的预算外签证而暂估的费用922290.36元；2、土建中因Q公司分包而发生的暂估施工交叉配合费用1646033.85元；3、1998年8至9月，X公司施工的空调、水及通风安装造价1001245.08元。2001年9月24日，经对该鉴定结论多次质证，河南省建筑工程标准定额站做出豫建价审字（2001）093号“关于Q国贸大厦工程中由二局二公司施工的已完工程决算造价鉴定的审核意见”，确定该工程最终造价为219866659.32元，扣除Q公司所供材料价格，下余工程款为112825151.62元，原来鉴定结论外单列的三项费用中土建部分因Q公司分包而发生的暂估施工交叉配合费用为1728905.50元，其他两项费用不变。1999年9月29日，一审法院根据X工程局申请在Q国贸大厦施工现场查封了部分建筑工程材料，经估价其总价值为1515117.66元。一审法院就Q公司对本案工程的发包是否存在肢解工程行为问题，向河南省郑州市建设委员会造价办公室进行过咨询，该办公室于2001年4月24日答复称，X工程局不是总包单位，只是承包了Q公司肢解工程的一部分，根据有关行业规定，Q公司和X工程局之间不存在肢解工程关系，至于X工程局与其他施工单位发生的施工配合费用，可以根据双方的约定和现场签证等情况，据实计算此项费用。

　　二审期间，X工程局提交了因Q公司图纸不到位、设计变更提供不及时、业主设计环境、业主分包和不可抗力等因素造成应顺延工期396天的证据目录和清单，但在庭审质证中始终没有提交证据原件或者复印件。

　　一审法院经审理认为，X工程局与Q公司于1995年10月12日签订的《郑州Q国际贸易中心大厦建设工程施工合同》及其他施工协议是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规，应为有效，双方均应按合同约定行使相应的权利，履行相应的义务。对于主体工程结算的核对工作无法正常进行，各方均有责任。关于本案工程造价是否应以X工程局提供的结算书为准问题，双方合同虽对Q公司审核结算书的期限作了约定，但在X工程局提供土建部分工程竣工结算后，X工程局、Q公司及监理公司三方召开了工作会议，并决定共同进行工程价款核对，故不能再以X工程局向Q公司提交的结算书为准。一审法院依法委托有关鉴定单位所作的鉴定结论已经双方多次质证，鉴定单位也就有关情况作出了说明，并根据质证情况对鉴定结论做出了相应的调整，有关鉴定结论可以作为定案的依据。Q公司签收的预算外土建签证费用92万余元及施工交叉配合费170万余元，因X工程局实际进行了施工，Q公司提供不出相应的反证，故应予认定。洋浦公司1998年8至9月份施工的空调、水及通风安装工程造价100余万元系重复收费，鉴于X工程局同意洋浦公司与Q公司直接结算，故X工程局重复支付给洋浦公司的工程款可另行解决。双方签订的合同中约定涉案工程按二级取费，这一约定不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效约定，故本案工程造价应按二级取费。2001年4月24日，河南省郑州市建委造价办答复，X工程局不是总包单位，只是承包了Q公司肢解工程的一部分，因此Q公司和X工程局之间不存在肢解工程关系，所以X工程局不应提取肢解工程管理费。关于预算外签证用工是否应按每工日50元计算问题，X工程局虽在有关函件中注明“应在3日内予以答复，逾期即视为收文单位予以确认”，但单方设置的条件不具约束力，此部分款项的计算应以鉴定结论为准。关于Q公司应否支付400万元工期奖问题，从事实看，X工程局并未完全按照1996年12月6日Q公司与X工程局签订的《协议书》按进度完成施工，Q公司也未对此提出异议，应当视为双方在实际履行中已对有关约定做了变更，故X工程局依照原《协议书》主张400万元奖励，不予支持。X工程局垫支的400万元工程材料款，Q公司没有证据证明其已经还给了X工程局，也无证据证明鉴定中所列明的Q公司供材料费和Q公司超供材料费中包括该400万元，故Q公司应当予以返还，并应支付相应的利息。关于X工程局1996年3月8日收到的40万元是否为Q花园17、18号楼补偿款问题，因缺乏证据，不能认定此款为支付Q花园17、18号楼款。关于1996年12月4日X工程局收到的100万元款应否认定为工期奖问题，鉴于Q公司在支付该款时注明为“工程款”，X工程局签收后并未就此提出异议，其事后出具了注明此款为工期奖的“收据”，但没有证据证明Q公司收到此据，故X工程局主张材乏证据，不能认定此笔款项为工期奖。在鉴定结论外X工程局另收到的Q公司所供钢材342.415吨，合计款项1077589.75元，及Q公司代X工程局向有关部门缴纳的施工管理费、竣工评估押金及其他费用应从应付的工程款中扣除。X工程局对部分罚者已实际交纳，另有部分罚款虽未实际交纳但已签字同意从应付的工程款中扣除，可以认为X工程局对这些罚款予以认可，其已实际交纳的罚款不再返还，已签字同意从应付的工程款中扣除的应从Q公司应付的工程款中扣除。有关火灾损失X工程局驻工地代表陆林福已签字同意赔偿10万元，此10万元应从应付工程款中扣除。X工程局已退还Q公司材料款的具体金额双方虽有争议，但有争议的这部分材料X工程局也是按照Q公司要求调给有关参建单位的，所以这部分退料也应从Q公司已付工程款中扣除。关于X工程局垫资施工Q大厦地下三层、地上两层垫资款利息问题，按照双方所签的施工合同约定，垫资施工属于X工程局的义务，在有关合同中双方也没有就是否应当支付利息问题进行约定，且垫资款的具体数额是在诉讼过程中通过造价鉴定才最终确认的，故X工程局的该项主张不予支持。Q公司已就Q国贸大厦施工质量等问题另行提起诉讼，故有关保修金问题本案不再涉及。从现有证据看，双方均未完全按照所签合同内容履行自己的义务，互有违约行为，所以X工程局要求Q公司支付应付工程款的滞纳金主张不予支持。根据双方的实际情况，一审法院查封的滞留在Q国贸施工现场价值1515117.65元工程材料，判归X工程局所有。本案工程，X工程局已履行完毕的应据实结算，未履行部分不再履行，X工程局应向Q公司移交按照国家有关规定应当移交的有关施工资料，配合Q公司办理竣工验收手续。Q公司应将X工程局交纳的10万元消防安全工程保证金予以退还。

　　X工程局上诉称，一审判决对主要事实认定不清，适用法律不当，请求予以撤销，依法改判，并判令Q公司负担一审、二审全部诉讼费用。主要事实和理由是：1、鉴于Q公司在合同规定的期间内对X工程局的结算书未予答复，本案工程各项价款应以X工程局向Q公司提交的结算书为准，一审判决认定X工程局所报结算只是单方报价，未得到Q公司认可的说法不成立。因工程工期顺延较长，三方于1998年4月达成就主体工程先行结算的一致意见，X工程局于1998年4月17日向Q公司提交了《郑州Q国贸大厦工程土建部分结算书》，但Q公司对结算报告不予实质性答复。根据《协议条款》第28条规定，Q公司提出审核意见的时间为接到X工程局竣工结算30日之内，逾期不答复，视为Q公司认可。三方于1998年4月29日形成的《主体工程经济工作会议纪要》也明确规定，确不能达成一致意见的，谁有问题，谁向定额站打报告，最后以定额站批复意见为准。Q公司在接到X工程局结算书之后，未在30日内予以确认，也未在30日内提出修正意见，更未在30日内向定额站打报告，这只能依《协议条款》第28条规定认定为逾期不答复，视为认可。本案工程价款的确定应以结算书为准，对工程造价及其具体构成无需鉴定。河南省建筑工程标准定额站所作《鉴定书》存在许多问题，严重影响鉴定结论的准确性和公正性，造成少算、漏计工程款达约4000万元，一审判决对鉴定结论存在的问题未作认真审查。2、在未经X工程局<, /SPAN>同意的情况下，Q公司将由X工程局承包的配套工程肢解发包给了其他单位施工，由此导致的配套工程、装修工程未能按时完工，X工程局当然不应承担任何责任。为确保Q国贸大厦工程质量，X工程局采取多种先进工艺和施工措施，并顺利通过了Q公司、X工程局和监理方三方共同组织的基础工程验收和主体工程验收，整体质量达到优良，Q公司专门为此出具了大厦主体工程质量优良的证明。3、工程取费标准应按法律的强制性规定执行，而不应按违法的合同约定执行。根据民法通则和合同法的规定，违反法律强制性规定的合同条款一律无效。建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》X十二条更是明确规定，承发包合同的签订，必须严格执行国家和地方的价格政策、计价方法和取费标准。任何单位和个人都不得随意扩大计价的各项标准，不得任意压价、抬价或附加不合理条件。在签订合同时，Q公司利用业主优势违反法律规定将工程取费标准自一类降为二类，相差740万元左右。4、工程造价中应当计取Q公司肢解工程管理费和配合费3459849元。1996年4月22日建设部和国家工商局就联合发出过《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包的通知》，严禁建设单位肢解分包工程。郑州市建设委员会［郑建价字（1997）16号］《关于处理肢解工程费问题的若干规定》X条规定，建设单位在发包工程时若将单位工程中的某一项或者某几项分项工程，直接发包给其他施工企业或专业厂家承建，主体承包单位应按单位工程原施工图纸全部设计项目的定额直接费和规定费率标准计取费用，然后再退减肢解发包部分的工程直接费。此外，主体承包单位还应以肢解部分的定额直接费为基数，计取3％的配合费。X工程局承包范围为地基、主体、部分初装修及部分设备安装工程，其余均由Q

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